臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1333,20090123,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1333號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第1356號中華民國97年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第9259、9258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○（原名李學祥）前因槍砲、偽造文書、違反毒品危害防制條例、搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑一年六月、六月、五月、二年確定，接續執行後於民國（下同）九十三年四月十五日縮短刑期假釋出監，並於九十四年五月十四日假釋期滿視為執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，先於九十五年七月七日晚上九時許，撥打行動電話邀約乙○○至臺南縣新營市○○街真武殿後方見面，嗣兩人再一同搭乘由不知情之周家豪（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車號ＲＥ─六○六五號自小客車前往臺南縣新營市消防局附近某廢棄釣蝦場，到達後甲○○與乙○○二人先下車，周家豪則應甲○○之要求先行駕車離去，甲○○表示要先進去找朋友，要乙○○在外面等一下，約二、三分鐘後，甲○○自該釣蝦場出來，即自其斜背包內取出客觀上足供兇器使用之黑色手槍一把（未扣案，有無殺傷力不明）上膛，並抵住乙○○左腰部，向乙○○恫稱其正在跑路中等語，要乙○○進入上開廢棄釣蝦場內，並拿毛巾要乙○○矇住眼睛後，將乙○○押進該釣蝦場內之某一個房間內，改持槍抵住乙○○之後頸部，以此強暴、脅迫方式，至使乙○○不能抗拒，表示可以向其妻取得提款卡後提款交付金錢，甲○○才將槍放回背包內，俟乙○○依其指示以擴音方式撥打行動電話給其妻吳卉婷聯絡取得提款卡之事後，甲○○隨即撥打電話聯絡不知情之周家豪駕車返回釣蝦場，搭載甲○○與乙○○前往臺南縣新營市○○路七八之一六號前，向吳卉婷拿取吳卉婷之合作金庫銀行帳戶（帳號0000000000000號）之提款卡一張，再前往臺南縣新營市○○路郵局，甲○○下車站在車邊，由乙○○至自動櫃員機提領新臺幣（下同）三千元及二萬元二筆款項後，兩人再一同上車，乙○○並在該自小客車後座將領得之前揭款項交付予甲○○。

甲○○得款後，要求周家豪駕車返回臺南縣新營市○○街真武殿後方，與乙○○一同下車，向乙○○詢問該筆款項之數目，乙○○表示上開帳戶內僅剩二萬三千元，如甲○○不相信，可以自行提領，並交付提款卡及告知密碼，甲○○信以為真，始罷手讓乙○○離去。

嗣經乙○○報警處理後，循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（關於證據能力之認定）：㈠證人乙○○於警詢之證述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，查證人乙○○於原審經詰問, 所陳述與警詢大致相同，警詢之證述欠缺必要性，應無證據能力。

㈡證人周家豪於警詢中之證述稱：「在廢棄釣蝦場，被告從背包拿出手槍。」

，於96年6月7日偵查中證稱：「拿出槍，抵住被害人的腰。」

（見警卷第6頁、偵710卷第22頁），嗣於偵查中證稱：「看到被告與被害人站一起，被告手上有個黑黑東西。」

（見偵5797卷第15頁），於原審則證稱：「我真的沒有看到。」

（見原審卷第26頁）。

查被告持槍抵住被害人之情，已據被害人指訴歷歷，證人乙○○於警詢之證述、96年6月7日偵查中之證述，未受被告影響，應較有可信性，且為證明被告犯罪所必要，應有證據能力。

㈢其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於九十五年七月七日晚上以行動電話邀約告訴人乙○○至臺南縣新營市○○街真武殿後方見面後，共同搭乘周家豪所駕駛之自小客車前往臺南縣新營市消防局附近某廢棄釣蝦場外面，即要周家豪先行駕車離去，之後又打電話聯絡周家豪載他與告訴人到臺南縣新營市○○路七八之一六號前，向告訴人之妻吳卉婷拿取提款卡後，再前往臺南縣新營市○○路郵局，由告訴人至自動櫃員機提領二萬三千元交給被告等情不諱，惟矢口否認有何持槍強盜之犯行，辯稱：該筆款項是他向告訴人借的，他沒有持槍押告訴人云云。

二、經查：㈠被告於九十五年七月七日晚上，在臺南縣新營市消防局附近某廢棄釣蝦場外面，如何持槍抵住告訴人之左腰部，向告訴人恫稱其跑路中，要告訴人進入該釣蝦場內，再如何持搶抵住告訴人之後頸部，使告訴人不能抗拒，同意交付金錢後，才將槍收起來，之後告訴人即依被告之指示，電話聯絡吳卉婷取得提款卡後，至自動櫃員機提款交付被告之事實，業據告訴人於原審中結證綦詳，且依證人吳卉婷之證詞內容，及卷附合作金庫0000000000000號之吳卉婷帳戶交易明細資料、存戶存摺帳務日期及會計帳務日期比較表各一份（見警卷第一二至一三頁及原審卷第四五至四七頁、第三七頁），可知告訴人證述其於九十五年七月七日晚上曾應被告之要求，至臺南縣新營市○○路上向其妻吳卉婷拿取提款卡後，自上開合作金庫帳戶內提領三千元、二萬元二筆款項交予被告（當日為星期五，於九十五年七月十日星期一才入帳）等節應屬實在。

又告訴人與被告交情不錯，之前常一起唱歌、喝酒，被告之前曾向告訴人借錢，每次都借幾千元不等，但都是在朋友聚會之場合，私下向告訴人借款等情，已據告訴人結證在卷（見原審卷第六六、七四頁），且被告亦供稱其與告訴人交情不錯，常一起喝酒、唱歌，之前曾向告訴人借錢，每次借二千至五千元等語（見原審卷第九五至九六頁），足見告訴人應無設詞誣陷被告之動機，且被告如係欲依循先前模式向告訴人借錢，應該不須特地請不知情之周家豪將車開往廢棄之釣蝦場，並先行遣走周家豪，才開口向告訴人借錢，由此可知被告當時欲向告訴人索取之款項，應非告訴人所願出借之款項，則告訴人證稱被告係以上開持槍之強暴、脅迫手段，迫使其同意交付金錢，當非捏造之詞，可以採信。

另告訴人電話聯絡其妻吳卉婷拿取提款卡之事時，係以友人「沈昱辰」欲借款為托詞一節，亦據告訴人及證人吳卉婷證述在卷，惟告訴人於原審審理時結證稱其妻吳卉婷認識被告，之前有時候也會一起與被告唱歌等語（見本院卷第六六頁），此為被告所不爭執，是倘告訴人當時確係自願出借該筆金錢，則告訴人與吳卉婷電話聯絡取得提款卡之事時，大可明白表示係被告欲借用款項，何須謊稱係另一友人「沈昱辰」借款，足證告訴人指證其當時遭被告持槍強盜等情，確屬實情。

再參以證人周家豪於偵查中結證稱：要去釣蝦場途中，被告與告訴人兩人在車上有說有笑，之後從釣蝦場載到他們兩人後，氣氛就變得不同，被告的口氣變得很兇，告訴人也變得很害怕等語（見偵查卷第一七頁），益證告訴人證稱其在上開廢棄釣蝦場內遭被告持槍強迫交付金錢等情為真實可採。

被告辯稱：係告訴人自願出借款項云云，顯非事實，不足採信。

㈡告訴人屢於偵審中證稱：「被告從包包內取出一把黑色的槍，做上膛的動作」、「當時我站的馬路邊，有一盞路燈，我可以很清楚看到甲○○持槍」、「依據上膛的聲音，應該是鐵的，不可能是塑膠的」（見偵查卷第二八、二九頁）、「該支槍是黑色，類似九○制式手槍，聽上膛就知道是鐵製」（見原審卷第七四頁）、「（問：當時是晚上，在釣蝦場外，為何會看到被告持槍上膛的動作？）因為釣蝦場門口的正上方就有一盞路燈，所以我看的很清楚」（見原審卷第七八頁）等語，足見告訴人證述：被告持槍抵住其左腰部、後頸部一節，應非誤認。

而被告於本院供承被害人乙○○與伊無怨隙，且係多年朋友（見本院98年1月20日審判筆錄），則被害人乙○○自無誣陷之理。

㈢查：客戶於當日下午三時二十分之後於提款機進行交易的話，該交易紀錄會登載次一營業日期，不會顯示尚日交易日期，有存戶存摺帳務日期及會計帳務日期比較表、電話紀錄表、日曆表及合作金庫新營分行97年9月4日97合金營存字第97000146號函在原審卷可憑，被告係於95年7月7日下午11時5分押被害人前往取款，故吳卉婷之存簿及合作金庫交易資料查詢單均記載取款日期為95年7月10日應為交易慣例，實際領時間應為95年7月7日下午11時5分。

㈣按刑法強盜罪之成立，只須行為人所施用之強暴、脅迫手段，足以壓抑被害人之抗拒，依該等強暴、脅迫行為之強弱程度，綜合行為時之具體情狀，足令一般人均處於不能抗拒，喪失其意思自由之壓制程度為已足，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院二十二年上字第三一七號、三十年上字第三○二三號判例意旨及八十年度台上字第二五九八號、八十七年度台上字第一七三七號、九十年度台上字第一六八七號裁判意旨參照）。

從而，在奪取財物之際，用手放入衣袋，裝作手槍；

或攜帶假手槍，裝作真槍以威脅被害人，奪取財物，如依行為時具體情狀，足使一般人誤信果有真槍存在，因而喪失意思自由，交付財物予行為人，或任令取去財物者，即應認行為人所為已達使人不能抗拒之程度，成立強盜罪，最高法院二十六年滬上字第九號、二十七年滬上字第十五號分別著有判例可資參照。

查被告持之抵住告訴人左腰部、後頸部之槍枝，在外觀上與制式九○手槍甚為相似，已如前述，足使一般人誤信其為殺傷力強大之真槍，是被告持之抵住告訴人之左腰部、後頸部，客觀上已足使告訴人誤信遭真槍抵住身體，生命安全面臨立即且直接之威脅，導致其意思自由完全受到壓制，只好表示願意提款交付金錢予被告，被告於告訴人表示願意提款交付後，雖有將槍枝放回背包內，但被告一直在告訴人身側或附近，只要被告自背包內取出槍枝扣下板機，仍可輕易危及告訴人之生命或使之受傷，告訴人自不敢不從。

是被告以此強暴、脅迫方式，令告訴人交付財物，其所為應該當於刑法強盜罪之構成要件，灼然至明。

綜上所陳，本案事證明確，被告聲請再為詰問證人乙○○、周家豪，核無必要，應予駁回。

被告加重強盜犯行堪以認定，應依法論科。

三、查被告持以強盜之未扣案黑色手槍為鐵製品，業據告訴人結證在卷，已如前述，可資作為攻擊人身之工具，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自應認為可作兇器使用，是核被告持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可為兇器使用之上開黑色手槍一支，實施本件強盜犯行，應係觸犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪。

起訴意旨認構成刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條後審理之，附此敘明。

被告於強盜之際，以持槍抵住告訴人左腰部、後頸部之舉動，恫嚇告訴人，並向告訴人恫稱其在跑路中等語．而實施本件強盜犯行，惟此應包括在強盜罪之脅迫行為內，不另成立恐嚇危害安全罪（最高法院二十四年上字第四四○七號判例意旨參照）。

另查被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

四、原審因予適用刑法第三百三十條第一項、第四十七條第一項，並審酌被告先前犯有槍砲、毒品、搶奪等多項前科，竟仍不思循正途謀生，只為個人花用，即故觸法紀，持槍押友人強盜款項，足見其品行惡劣，對於社會法秩序及他人權利毫無尊重、維護之心，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，惟審酌其未對告訴人為傷害身體、生命之行為、所得款項僅二萬餘元，及被告於犯罪後一再藉詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑七年十月。

本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。