臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1372,20090114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1372號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
9
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第834號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4518號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具殺傷力之土造子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有之，竟於民國（下同）96年7月5日前某日，在不詳地點取得具殺傷力之土造子彈（具直徑約7.9mm之金屬彈頭）7顆後，即未經許可而無故持有上開土造子彈。

嗣甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2958號判處有期徒刑1年確定，至臺灣高雄第二監獄服刑期間，於96年7月5日經警借提詢問，並於同日下午3時25分許，為警持搜索票至其位於雲林縣斗六市○○路209號6樓之4住處執行搜索時，在該住處大門外消防灑水箱左下角查獲上開土造子彈7顆。

因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；

至被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院92年臺上字第128號、30年上字第1831號分別著有判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，係以扣案之土造子彈7顆、內政部警政署刑事警察局96年7月26日刑鑑字第0960110702號槍彈鑑定書、被告及同案被告羅瑩棟之供述、臺灣高雄地方法院檢察96年度偵字第8501、16482號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之起訴書等為論罪之依據。

四、訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：子彈不是在我家查獲，不能因為查獲地點離我家比較近就認為是我的，且子彈是放在消防灑水箱裡面，灑水箱沒有被東西擋住，可以直接打開，那裡是公共場所，任何人都可以去那裡拿子彈，借提時我已經收押半年，不可能持有該子彈等語。

五、關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件判決所引用之下列被告以外之人於審判外之供証，檢察官及被告於本院準備程序期日，均未爭執上開供述証據之証據能力，且迄至本院審理期日，檢察官及被告亦未聲明異議，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

六、經查：㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2958號判處應執行有期徒刑1年確定，其至臺灣高雄第二監獄服刑期間，因另涉犯強盜案件（另案審理中），經高雄市政府警察局刑事警察大隊於96年7月5日借提詢問，並持本院核發之搜索票，於同日下午3時25分許，帶同被告前往其位於雲林縣斗六市○○路209號6樓之4之住處執行搜索，在上開住處內查獲麻黃素2包、掌上型電腦、電子磅秤各1台、手機2支、手銬1副等物，另在該住處大門外消防灑水箱內查獲子彈7顆等情，業據被告供認在卷，並經證人即當日執行搜索之警員林勇國於原審審理中證述在卷（原審卷第38至39頁反面），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第28至32頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷第2頁至第5頁反面）各1份附卷可稽，及子彈7顆扣案可證，此部分事實自堪以認定。

㈡扣案子彈7顆經鑑定結果，認均係土造子彈，具直徑約7.9±0.5mm金屬彈頭，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力乙情，固有內政部警政署刑事警察局96年7月26日刑鑑字第0960110702號槍彈鑑定書1份在卷可查（警卷第34至36頁）。

惟被告堅詞否認持有上開子彈之犯行，並以上開情詞置辯，則本件應審酌者，厥為上開扣案之具殺傷力之土造子彈，是否為被告所持有。

㈢經查：１上開扣案之子彈，經原審依被告之聲請，將扣案之子彈5顆及試射後之彈殼2顆送請內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定之結果，經以氰丙烯酸酯化驗後，並未發現指紋，有該局97年9月17日刑紋字第0970136825號鑑驗書1份存卷足憑（見原審卷第24頁）。

２再稽之證人林勇國於原審審理中證述：（為何去查他住處外的消防灑水箱？）他有些物品積放在門口，所以我們有去看，順便檢查看看，灑水箱打開子彈就露出來。

（你們有無接獲線報說，有違禁物在消防灑水箱裡面？）沒有，只是單純看到堆放物品就懷疑等語（原審卷第38頁反面、第39頁反面），可見本件警員在執行搜索前，並無接獲情資或事證指向被告係持有上開子彈之人，而係因見到被告門口堆放物品，覺得可疑，乃檢查被告住處門口的灑水箱，且該扣案之子彈係藏放在該灑水箱內經警查獲甚明。

再依證人林勇國於原審審理中證述：（查獲子彈的樓層是否只有1戶？）印象中是兩戶。

（查獲地點的消防灑水箱，是在被告6樓之4的住處大門裡面還是外面？）大門外面。

（這個消防灑水箱的地點是同一棟大樓任何人都可以走過該地點，不會受到限制？）從樓梯可以，那個位置任何人都可能經過等語（原審卷第39頁反面），可知查獲地點即被告住處大門外之消防灑水箱，係屬被告所居住之大樓之公共設施，且全大樓之住戶均可自由通行、經過，而非被告個人住處內之私人空間，則員警雖在被告住處門口外之灑水箱查獲上開土造子彈，但被告對該灑水箱既無實質管領、支配之權力，則該土造子彈究否係被告持有，並藏放在該處，即難以該灑水箱係在被告住處門口外，且被告門口外有堆置被告之物品，即得據以推論該土造子彈確係被告所持有，並將之藏放在該處。

３至證人林勇國於原審審理中雖另證稱：（這個灑水箱離被告住處的門有多少距離？）大概沒有超過1米5。

我們坐電梯上去，電梯出來的戶數好像不多，其中1戶好像是空戶，他的東西堆放在人家門口，2戶之間沒有隔多遠，大約2、3公尺。

（是否被告住處的門比起別戶更接近消防灑水箱？）是的，被告的門打開就對著消防灑水箱。

（你為何知道另一戶是空戶？）因為另一戶大門都堆滿東西，無法進出。

（你有辦法確定所堆放的東西是被告的東西？）那時搜索時，他的門不好開，我們有請鎖匠來開，私下聊天時，被告說有些鞋子是他女朋友的，他們的垃圾也堆在門口，垃圾中有些帳單。

（搜索當時那個消防灑水箱是否任何人都可以輕易打開？）不可以，因為那有堆放東西擋住，要把東西搬走才可以打開消防灑水箱的門等語（原審卷第38頁反面至39頁反面）。

然查，依上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告自96年3月16日即因案進入臺灣高雄看守所羈押，並於同年月30日轉至臺灣高雄第二監獄服刑，至97年1月10日始執行完畢出監，則被告自96年3月16日遭收押起至同年7月5日本件執行搜索時，已有3個多月因人身自由遭限制而無法返回上開住處；

而扣案之土造子彈藏放地點，又係其他人可自由通行之處所，被告對該子彈藏放位置，並無實質之管領、支配之權限，已如上述，本件又無証據足証該扣案之土造子彈係在被告上開人身自由遭限制之前，即已藏放在該處，亦有可能在被告人身自由遭限制之後，始藏放該處，而証人林勇國上開証詞，亦僅能證明被告之住處距離查獲地點最近之事實，尚難以此即據以推論被告係有機會接觸扣案子彈之人，進而推認該子彈係被告持有，並藏放在該處。

４另証人即同案被告羅瑩棟於警詢中雖供証：伊於96年3月初有拿2把8mm道具槍到被告住處，但沒有子彈，槍管也沒有通，扣案之7顆子彈非伊所有等語（警卷第25頁），縱令屬實，亦僅能証明同案被告羅瑩棟未持有上開扣案之土造子彈，但亦難以此即推認扣案之土造子彈確係被告所有或持有。

５又查，被告雖因涉嫌於96年3月16日凌晨2時10分許，在高雄縣鳳山市○○○路與鳳林路口，為警查扣仿手槍外形製造之空氣槍1支、直徑約8.8mm及9.0mm具殺傷力之土造子彈各6顆及4顆，經臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴，現正由臺灣高雄地方法院審理中，有臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8501、16482號起訴書1份（偵卷第41至43頁）及前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟上開案件中扣案土造子彈共10顆，與本件扣案子彈7顆之規格並不相同，且兩案查獲之時間、地點相差甚遠，實難認兩案之間有何關聯性，自不能僅因被告前案已為警查獲持有子彈，即認定本件扣案之子彈亦為被告所持有。

６被告雖於警詢中辯稱：因為羅瑩棟曾於96年3月初拿1支8mm的全黑色手槍跟子彈到我家向我炫耀，所以我確定扣案子彈是羅瑩棟所有，我認為他可能是要栽贓給我讓警察取締等語（警卷第10至11頁）；

復於偵查中改稱：扣案子彈我有看到羅瑩棟拿出來過，不知道是什麼人拿來放的，96年1、2月左右，羅瑩棟曾拿1支槍及子彈數顆到我家，他之前來過我家，說他有槍，我才跟他說，不然你拿來給我看一下，後來他帶來給我看，說是他與他朋友一起做的，這幾顆子彈和被搜到的子彈一模一樣，羅瑩棟拿來時說這是8釐米，問我是否要買，槍及子彈一共要賣我8萬元，我看了之後不要，因為是改造的槍枝等語（偵卷第15頁），而就其目睹同案被告羅瑩棟向其展示手槍及子彈之原因，前後辯詞不一致，且被告所辯上開情節，亦為同案被告羅瑩棟所否認；

再者，一般土造子彈之樣式、規格相仿者眾多，如非透過專業人員鑑定，實難加以具體特定，是僅憑被告上開供述，顯然無法確認被告先前所見子彈即為扣案子彈，被告供述扣案子彈係與同案被告羅瑩棟有關乙節，尚無証據足資佐証。

惟姑不論被告上開供述之真實性如何，本件扣案之子彈既非在被告住處查獲，而係在遭人藏放在他人可自由通行出入之被告住處外之灑水箱，縱令被告上開辯詞不可採信，亦難以此即推論該土造子彈確係被告所有或持有。

㈣綜上所述，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；

此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告犯罪。

七、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以「証人林勇國之証詞係僅就關於搜索被告住處外消防灑水箱之動機及原由為供述，並未就警方執行搜索前，係接獲何情資指向被告持有子彈為供述，原審竟為本件警員在執行搜索前，並無任何接獲情資或事証指向被告係持有上開子彈之人，而為事實之認定，稍嫌速斷，應再行傳喚實際承辦本案之員警，証明是否有接獲情資或事証指向被告係持有上開子彈之人」等語，指摘原判決不當。

但查，証人林勇國即為實際承辦本案之員警，而証人林勇國經原審詢及「你們有無接獲線報說，有違禁物在消防灑水箱裡面」一節，証人林勇國明確証述「沒有，只是單純看到堆放物品就懷疑」等語，原審因而為被告有利之認定，即難認有何不正當之處，且依証人林勇國之証詞，尚難資為被告不利之認定，而究有否接獲情資，與被告是否「持有該扣案之土造子彈」並無必然之關聯性。

且該扣案之土造子彈又係在上開被告無管領、支配權限之處所查獲，查獲前被告之人身自由又已遭限制，本件又無明確之証據資料足為被告有罪之認定，自無再予傳喚查証之必要，從而檢察官上訴並無理由，應予駁回。

八、檢察官聲請傳喚詰問本案承辦之員警，本院認本件事証已臻明確，無再予傳喚証人詰問之必要。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日