臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1375,20090120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1375號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第802 號中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第1533號），提起上訴，被告於本院審理時為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣嘉義地方法院89年度毒聲字第1671號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於民國89年11月24日，以89年度毒偵字第1622號為不起訴處分確定；

嗣於94年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑 3月確定，於 94年3月15日易科罰金執行完畢；

又因贓物案件，由同法院判處有期徒刑4月確定，而於95年7月26日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品與第2級毒品，不得施用，仍基於施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命之犯意，於97年7月15日凌晨1時許，在其址設嘉義縣水上鄉寬士村崎仔頭10號之157 住處，以將海洛因及安非他命混合置於玻璃球管內，用火燒烤後，吸食煙霧之方式，同時施用第 1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命 1次。

嗣為警於97年7月17日12時許，持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命陽性反應，始查知上情。

二、案經嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○對其於上揭時、地，同時施用第1、2級毒品犯行坦白承認，並有卷附代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心97年8月5日檢驗報告可資佐證，足徵被告前開自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1級、第2級毒品。

又修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待立法途徑解決（最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議參見）。

被告前因施用毒品案件，經依臺灣嘉義地方法院89年度毒聲字第1671號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於89年11月24日，以89年度毒偵字第1622號為不起訴處分確定，嗣於94年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑3月確定，於94年3月15日易科罰金執行完畢，又 3犯本件施用毒品罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。

其施用前後持有第 1級毒品海洛因及第 2級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告經警查獲本件施用安非他命犯行後，即向警方供出其安非他命來源乃撥打 000000000號行動電話向綽號「阿兄」之人購買，經警偵查後因而破獲林健龍之人販賣安非他命犯行，此有警詢筆錄、嘉義縣警察局97年10月1日嘉縣警刑偵一字第 0970087361號刑事案件移送書、臺灣嘉義地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表及臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6824、6825號起訴書附卷可按，是就被告施用安非他命犯行部分，爰依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。

至於被告施用海洛因犯行部分，雖其曾於警詢中供稱係向綽號「白猴」之人（經查真實姓名為乙○○）購買第一級毒品海洛因，固有警詢筆錄可證。

（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第0970086284號卷第6頁）惟查，乙○○嗣經檢察官提起公訴，然就販賣於被告毒品之部分，係販賣第二級毒品安非他命，而非第一級毒品海洛因，此有臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5132、5839號起訴書附卷可稽。

足證乙○○雖經起訴違反毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪嫌，顯非因被告所供施用之海洛因之來源而查獲，自不得依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，併此敘明。

又被告是以1個施用行為同時施用海洛因及安非他命2種毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第1級毒品罪處斷。

公訴人認該2罪應數罪併罰，容有誤會。

又被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原判決以被告犯行明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，併審酌被告已有多次施用毒品前科，且經觀察、勒戒、及科刑，仍再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志不堅，然念及其犯後坦白犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑九月。

本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨以其供出海洛因之來源，請求減輕其刑，請求撤銷原判決云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。