臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1385,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一三八五號
上訴人
即被告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一七五六號中華民國九十七年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

扣案之含海洛因之殘渣袋壹個，沒收並銷燬之。

應執行有期徒刑壹年；

扣案之含海洛因之殘渣袋壹個，沒收並銷燬之。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）九十六年四月二十三日觀察、勒戒執行完畢後釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一二三七號為不起訴處分確定。

復於九十七年一月三十日施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第六一八號判處有期徒刑八月，緩刑三年，於九十七年九月八日確定。

又於九十七年二月九日施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第七九二號判處有期徒刑六月並得易科罰金，於九十七年六月二十八日確定（於九十七年九月八日入監執行，均不構成累犯）。

詎不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，⑴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年六月十九日某時許，在其臺南縣永康市○○街三二三巷四弄十七號住處，施用第一級毒品海洛因一次；

嗣於九十七年六月二十日二十一時三十分許，因另涉竊盜等案件，經警查獲後採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。

⑵又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年八月十五日上午六時許，在其臺南市○○○街二十號三樓之六租屋處，施用第一級毒品海洛因一次；

嗣於九十七年八月十五日十四時三十分許，因其另涉竊盜等案件，經警查獲，扣得其所有用剩之含海洛因之殘渣袋一個，並採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。

二、案經臺南縣警察局永康分局及臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案其所有用剩之含海洛因之殘渣袋一個在卷可資佐證，且被告二次經警查獲採取其尿液送請檢驗結果，均有嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心九十七年七月十日檢驗報告及詮昕科技股份有限公司九十七年八月二十五日檢驗報告附卷可憑，事證明確。

按觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。

本件被告曾因毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於九十六年四月二十三日執行完畢，於五年內再犯本件施用毒品之罪，檢察官依法追訴，自應予以論科，被告施用海洛因犯行洵堪認定。

三、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。

被告二次施用海洛因，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

二次持有毒品之低度行為已為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

所犯上開二罪間，時間、地點不同，犯意各別，應予分論併罰。

原審予被告論罪科刑，固非無見。

惟被告曾於九十七年一月三十日施用第一級毒品海洛因，經原審九十七年度訴字第六一八號判處有期徒刑八月，緩刑三年，於九十七年九月八日確定。

又於九十七年二月九日施用第一級毒品海洛因，經原審九十七年度訴字第七九二號判處有期徒刑六月並得易科罰金，於九十七年六月二十八日確定，於九十七年九月八日入監執行，均不構成累犯。

原判決均論被告成立累犯，予以加重其刑，洵有違誤。

被告上訴亦指摘原判決量刑過重，原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段，智識程度、及犯行態度等一切情狀，分別量處被告所犯二罪各有期徒刑柒月，並定應執行刑為有期徒刑一年，以示懲儆。

扣案之被告所有用剩之含海洛因之殘渣袋一個，因其上之海洛因量微無從分離，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收並銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。