臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1398,20090122,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1398號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第696號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3828號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑參年。

事 實

一、甲○○明知可發射金屬而具殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有。

竟仍基於非法持有可發射金屬具殺傷力槍枝之犯意，於民國（下同）97年5月初某日，在雅虎奇摩拍賣網站上以新臺幣3,000元之代價向該拍賣網站購得可發射金屬而具殺傷力之氣體動力式槍枝1支（含瓦斯鋼瓶9罐，槍枝管制編號0000000000）及可供射擊使用之鋼珠1包而持有之。

嗣經警據報循線，並持臺灣嘉義地方法院核發之97年度聲搜字第512號搜索票，於97年5月16日上午10時55分許，在甲○○位於嘉義縣布袋鎮東港里東港12號之23住處內執行搜索，扣得甲○○所有之上開氣體動力式槍枝1支（含瓦斯鋼瓶9罐）及鋼珠1包而查獲。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，業據被告及其辯護人於本院準備程序中明白表示同意有證據能力（見本院卷第54頁），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

二、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，並有氣體動力式槍枝1支（含瓦斯鋼瓶9罐）、可供射擊使用之鋼珠1包扣案可資佐證；

再扣案之氣體動力式槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為173公尺／秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為46焦耳／平方公分。

按殺傷力之定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」

，有該局97年6月12日刑鑑字第0970081639號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第8頁至第11頁）。

則本件被告所持有之氣體動力式槍枝既經測試其發射之單位面積動能為46焦耳／平方公分，遠逾單位面積動能20焦耳／平方公分之標準甚多，顯然足以穿入人體皮肉層，足認該氣體動力式槍枝具有殺傷力甚明，被告上開任意性自白核與事實相符，而可信採。

本件事證明確，被告犯行足堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪（原判決主文載為非法持有，與法條用語不合，應予更正）。

而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然據被告供稱持有上開氣體動力式槍枝之目的係為驅趕啄食其所飼養魚苗之小鳥等語。

核與原審調閱97年度聲搜字第512號案卷，其中據以核發搜索票之檢舉人筆錄亦記載係因見到被告持長槍射擊池塘內動物始予舉發之情相符，是被告上開所述應堪採信，其持有氣體動力式槍枝之動機單純，並未持之從事任何不法行為，更非擁槍自重，恃槍為非作歹之徒，未對社會治安造成任何影響，犯後坦承犯行，惡性非重，如科以法定最低刑有期徒刑3年，實嫌過重，足以引起一般之同情，起訴書亦表示顯有可予憫恕之情，顯見其犯罪情狀確堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、從而原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定論罪科刑；

並審酌被告犯後坦承犯行，態度尚稱可，其犯罪手段並未持槍用以危害他人，情節非重及其國中畢業之智識程度、已離婚、有3小孩、經濟狀況不好、犯罪之動機、起訴書亦建議從輕量刑等一切情狀，量處有徒刑1年10月，併科罰金新台幣3萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1仟元折算1日；

扣案上開可發射金屬具殺傷力之氣體動力式槍枝1支（含附屬之瓦斯鋼瓶9罐），係屬違禁物，並宣告沒收之。

其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

又查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，審理中復已捐助財團法人台灣省嘉義市城隍廟附設慈善會新台幣10萬元，有匯款單乙紙在卷可稽，本院茲考量被告現有正當工作，且家累甚重，因不慎而觸法，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。

五、復按沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。

沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全。

而本案之犯罪情節尚非重大，且所扣得之上開鋼珠1包無殺傷力，非屬違禁物，可供一般日常生活其他使用，並非專供犯罪之物，若未宣告沒收，尚與公共利益或公共安全並無顯然違背，乃不併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。