臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1414,20090204,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1414號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1269號中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第5235號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年。

扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆參公克），沒收銷燬之；

扣案之海洛因外包裝袋壹個、未扣案之0000000000號行動電話（含扣案之ＳＩＭ卡壹張）壹支、扣案之販賣毒品所得新台幣肆佰伍拾元均沒收，其中未扣案之0000000000號行動電話壹支（未含SIM卡）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

其餘上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於八十三年間因搶奪案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二年四月確定，並與八十三年間違反肅清煙毒條例案件所處有期徒刑三年四月，定應執行有期徒刑五年六月，於八十五年間假釋後交付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑二年十月二十一日，於九十五年九月二十二日因縮短刑期而執行完畢。

二、乙○○仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年四月五日接獲鄭安智以不詳號碼電話撥打其0000000000號行動電話索取毒品後，即攜帶其非以販賣意思，而以新台幣（以下同）一千元價格販入，但已自行施用三分之二，尚剩三分之一量之海洛因一包，於同日下午五時五十八分許，至臺南縣永康市○○路三一九號全家超商前，欲以五百元價格販賣與鄭安智，並於收取鄭安智購買海洛因價款四百五十元（原價格為五百元，因鄭安智現金不足，而收取四百五十元，鄭安智尚積欠五十元），尚未交付海洛因之際，經警當場查獲，而販賣未得逞，並經警當場扣得上揭海洛因一包（驗餘淨重０．０四三公克），及乙○○所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之外包裝袋一個、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張及販毒所得即現金四五０元。

三、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、關於証據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。

查本件判決所引用之供述証據，經本院於準備程序期日提示檢察官、被告及其辯護人，或表示「對証據能力無意見」（見本院卷第六四頁），且迄於本院審理期日，檢察官、被告及其辯護人均未聲明異議，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，揆之上開規定，均得採為證據。

乙、實體方面（即撤銷改判部分）：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地，鄭安智先與其所有之0000000000號行動電話聯絡後，至上開地點與鄭安智見面，並經警查扣其藏放於公共電話退幣孔之上開海洛因一包，及自鄭安智處扣得現金四百五十元等事實，惟矢口否認有何上開販賣海洛因之犯行，辯稱「伊與鄭安智原係要一人五百元合資購買海洛因，還沒有去買時就為警查獲；

伊身上的海洛因是同日早上花一千元向他人購得，已施用三分之二，剩下三分之一，鄭安智打電話來時，伊剛好在朋友家，不可能將該包海洛因放在朋友家，所以就攜帶該包海洛因到查獲地點，該包海洛因不是要販賣給鄭安智」云云。

二、經查：㈠上揭証人鄭安智如何撥打被告上開行動電話，聯絡交易毒品海洛因未遂等事實，業據証人鄭安智於警詢中証述明確（見南縣永警偵字第0971000949號警卷第一六頁、第二十頁至第二十一頁），並有海洛因一包、被告所有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張扣案可資佐証。

又扣案之海洛因一包經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確係毒品海洛因，檢驗前淨重０．０五三公克，檢驗後淨重０．０四三公克，有該院九十七年四月十五日高市凱醫驗字第六七八七號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見九十七年度毒偵字第九六四號偵查卷第二十九頁）。

㈡被告雖否認有販賣該包海洛因與証人鄭安智之事實，並以上開情詞置辯。

但查：１稽之被告於第二次警詢中供述「扣案之該包海洛因是我於今日到永康市○○路○段上，向一名綽號冠洲以一千元之價所購得。

該包海洛因毒品是綽號阿仁（即証人鄭安智）打電話欲向我代為購買，為共同施用；

當場查獲之交易金額四百五十元，是綽號阿仁男子他與我共同購買海洛因毒品，應與我分攤的一半金額，但他尚欠我五十元」等情（見同上警卷第七頁起至第八頁）；

復於第三次警詢中供稱「我是與鄭安智共同購買毒品海洛因，當時我是要拿鄭安智那一份毒品給他」、「是由我先出一千元購買毒品，他再騎車來找我就有毒品可拿」等語（見同上警卷第十二頁至第十三頁），則依被告上開第二次警詢中供述，扣案之海洛因係其與証人鄭安智每人各出五百元所購得，但於第三次警詢中雖亦供述係與証人鄭安智共同購買海洛因，但扣案之該包海洛因係証人鄭安智應分得之海洛因，被告警詢中之供述前後已有不符，且又與証人鄭安智於警詢中供証「係向被告購買海洛因」等情不符；

嗣被告於偵查中又辯稱「查扣的海洛因、SIM卡、現金四百五十元都是我的；

扣案之海洛因是我自己花一千元去買來的，當天我跟鄭安智合資去跟永康永大路藥頭買毒品，還沒買到就被抓到派出所，而且鄭安智錢還沒有給我，他還沒有看到毒品不會把錢拿出來」云云（見B1偵卷第二十四頁起至第二十五頁），復與其於警詢中供述不符；

再於本院審理中辯稱「扣案之海洛因是同日早上花一千元向他人購得，已施用三分之二，剩下三分之一，鄭安智打電話來時，伊剛好在朋友家，不可能將該包海洛因放在朋友家，所以就攜帶該包海洛因到查獲地點，該包海洛因不是要販賣給鄭安智」云云，亦有不符之處，則被告若果真係欲與証人鄭安智合資購買海洛因，則衡情此項事實為被告親身所經歷之事實，又豈有就扣案之海洛因究係與証人合資所購得，或被告先為施用毒品購得，並已施用部分，因証人鄭安智欲合資購買毒品海洛因，而不得不將自己購得之該包海洛因攜帶至上開地點，及扣案之現金四百五十元係何人所有等重要之點，而為上開先後不符之供述，則被告所辯與証人鄭安智合資購買海洛因云云，已難信採。

２再查，証人鄭安智事後於原審審理中，雖翻異前詞而証述「伊是請被告調毒品」，而非向被告買毒品等情（見原審卷第六九頁、第七四頁），核與証人鄭安智於警詢中之供証不符，亦核與被告所辯「合資購買毒品」云云，不相一致。

且參酌証人鄭安智於原審審理中証述「（那為何你在警察局說你是跟被告購買海洛因？）因為我有時候會拿500元或1000元叫被告幫我調海洛因，可能就被解讀成我是向被告買的。

調的意思是指轉讓，就是拜託被告去跟別人拿海洛因，至於別人是誰我不知道，他拿到海洛因之後，我再去向他拿。

（證人閱讀筆錄後稱我的意思是這樣沒錯。

）」、「（你跟被告一起去向被告朋友拿毒品的情形是如何？）我錢是拿給被告，我跟被告騎到永大路和永二街旁邊的泡沫紅茶店，他叫我在那裡等，他在對面而已，他跟一個我不認識的人拿毒品，被告與他朋友交易完，他會來我這邊，有兩次他是直接拿毒品給我，我就回去了，有一次是被告叫我跟他一起騎到一個偏僻的地方，被告先用一點藥去，剩下再拿給我。」

、「（查獲當天是否只有給450元？）是的。」

、「（為何只有給450元？）錢不夠，先叫被告幫我出，下次再給他。」

、「（你在警察局是否有說過你有向被告購買，或者有無說跟被告買？）我沒有說『買』，我是說我跟被告『調』500元。

」、「（你在警察局究竟如何說的？）我有說『調』（用台語），但是否有說『買』我忘記了。」

、「（你在警察局筆錄中記載你在全家超商交易，你購得海洛因，你為何沒有跟警察說你與被告約在全家超商前，要跟被告一起騎車去買毒品？）我也不知道我為什麼沒有提到，我當時很緊張，因為沒有遇過這種情況。

我是跟警察說我是向被告調500元。」

、「（被警察抓到4月5日那天你有無拿450元給被告？）有。」

、「（450元是做何用？）我是要向被告調海洛因用。

」、「（450元你是否交給被告？）我有交給他。」

、「（〈提示警卷第31頁海洛因照片〉為何還沒有一起去買，現場就出現這包海洛因？）我不知道，當時被告還沒有拿海洛因給我，我也不知道為何有那包海洛因。」

等語（見原審卷第六十九頁、第七十一頁至第七十二頁、第七十四頁、第七十七頁、第七十九頁），証人鄭安智雖証述當日係委請被告代為「調取」價值五百元之毒品海洛因，並交付現金四百五十元等情，但核與被告上開所辯係「合資」購買海洛因等情已有不符；

且若果真証人鄭安智當日確係要委請被告調取毒品海洛因，則依証人鄭安智上開所証被告調取海洛因之過程，衡情又何須「與被告同往永大路和永二街旁邊的泡沫紅茶店等待，再由被告到對面與藥頭交易」？而非先由被告向藥頭購得調取海洛因後，再依彼等約定之地點交付毒品，或與被告同至該處時，彼等一起向藥頭購買海洛因？且証人鄭安智與被告又何以未出發同往欲調取海洛因地點前，被告即攜帶扣案之海洛因前往上開遭警查獲之地點？已有可疑？再者，証人鄭安智於原審又証述「（你跟被告拿500元海洛因的量是否如同警卷第31頁的照片？）500元就是照片這個量。」

等語（見原審卷第八十頁），則証人鄭安智委請被告調取海洛因的量既如本件扣案之海洛因的量，則被告已攜帶該包海洛因至約定之上址，又何以未交與証人鄭安智，而須再由証人鄭安智與被告同往藥頭處調取海洛因？再再悖於常理？顯見當日被告攜帶扣案之毒品海洛因，確係欲販賣予証人鄭安智，証人鄭安智於警詢中之供証，核與事實相符，而為可採，証人鄭安智於原審所為之上開証詞顯有不實，係為迴護被告之詞，尚無足取。

㈢按海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。

次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院九十七年台上字第五三九七號判決可資參照）。

查被告於本院審理中供述「扣案之海洛因係同日早上花一千元向他人購得，已施用三分之二，剩下三分之一」等語（見本院卷第八三頁），而被告於同日遭警在上址查獲時，係欲販賣該包已剩三分之一量之海洛因與証人鄭安智，價格為五百元，又如上述，顯見被告販賣與証人鄭安智之價格較之其販入之價格為高，有從中牟取差額利潤，而有營利之意圖甚明。

㈣被告於原審請求鑑定扣案海洛因之價值一節，惟查毒品市場價格受諸多因素左右，海洛因之價格又無一公定之準則，已難鑑定其價值，且本件待證事實已臻明瞭，亦無再鑑定扣案海洛因之價值之必要，併此敘明。

㈤綜上，被告確於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因未遂，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第六項販賣第一級毒品未遂罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前於八十三年間因搶奪案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二年四月確定，並與八十三年間違反肅清煙毒條例案件所處有期徒刑三年四月，定應執行有期徒刑五年六月，於八十五年間假釋後交付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑二年十月二十一日，於九十五年九月二十二日因縮短刑期而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘加重其刑；

又被告已著手於上開販賣海洛因犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定按既遂犯之刑度減輕之。

再被告雖有上開販賣第一級毒品未遂之犯行，然觀之被告此次販賣第一級毒品之金額，僅區區五百元，未若一般中、大盤者動輒上數萬元之暴利。

再者，扣案之第一級毒品海洛因，係被告為自行施用而先行購入，並於施用三分之二，尚剩餘三分之一之數量時，因証人鄭安智電話聯絡被告欲購買海洛因，被告始攜帶上開剩餘之三分之一數量之海洛因至上址，而欲販賣與鄭安智，顯見被告並非專為牟利而販賣毒品，較之危害國民身心健康之毒梟惡性尚非重大，危害社會之程度亦有差別，惟被告所犯販賣第一級毒品罪部分之法定刑為死刑或無期徒刑，經依未遂犯之規定減輕其刑後，若科以無期徒刑減輕後之法定最輕刑度即有期徒刑十五年，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，足見被告犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定遞酌減其刑；

並因被告成立累犯而有上開加重其刑之情事，已如上述，則就此部分，除法定刑死刑、無期徒刑外，其餘部分有刑之加重及減輕之情事，爰就其餘部分依法先加重後遞減輕之。

四、原審以被告被訴販賣第一級毒品未遂部分，罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。

但查㈠販賣第一級毒品須有營利之意圖，然原判決於事實欄則未為被告販賣第一級毒品係基於「營利意圖」之認定，已有未當。

㈡扣案之供販賣第一級毒品海洛因所用之外包裝袋一個（詳後述）、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張及販毒所得即現金四百五十元既已扣案，自無因「全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之情事，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知「全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，亦有不當。

被告上訴否認此部分之犯行，並以上開情詞指摘原判決不當，並無理由；

另檢察官上訴，以被告此部分，原審既認定被告有從中牟取差額利潤之意圖，因而販入海洛因，則被告此部分販賣第一級毒品應已既遂，原審論以販賣未遂罪，難謂適法等語，指摘原判決此部分不當，然被告販入該包海洛因，原係供己施用，並於施用三分之二，尚剩三分之一量時，因証人鄭安智電話聯絡購買海洛因，被告始欲將該剩餘之三分之一量之海洛因販賣與鄭安智，顯見被告並非以「販賣海洛因之犯意」，而販入該包海洛因，自難認被告此部分販賣海洛因已既遂，亦如上述，從而檢察官上訴亦無理由；

但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告因利慾薰心，販賣第一級毒品海洛因之犯罪動機，販賣毒品戕害同胞之身體健康，其犯罪對社會秩序之影響，其犯罪所生之危害，及被告犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重０．０四三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。

扣案之海洛因外包裝袋一個，則係被告所有，為被告供認在卷，該包裝袋自係供包裝海洛因防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，而供販賣第一級毒品所用之物；

另扣案之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張、未扣案供撥接0000000000號之行動電話一支均係被告所有，又據被告供明在卷，該行動電話既係証人鄭安智撥打與被告聯絡交易毒品海洛因，自係供販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒收之，未扣案之上開行動電話一支如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。

又被告販毒所得四百五十元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。

丙、無罪部分（即駁回上訴部分）：

一、公訴意旨另以：被告於九十七年四月三日下午一時許及同年月四日晚間七時許，接獲鄭安智以不詳號碼電話撥打其0000000000號行動電話索取毒品後，分別基於販賣第一級毒品之犯意，在臺南縣永康市○○路三一九號全家超商前，交付價值五百元之海洛因予鄭安智二次以供其施用，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例足資參照。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九六八號判例參照）。

故對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定，此係在於體現刑事訴訟法上罪疑惟輕之證據法則。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以證人鄭安智於警詢中不利被告之供證為論罪依據。

訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊係與鄭安智合買海洛因，一人出五百元，並非販賣海洛因與鄭安智等語。

四、經查：㈠証人鄭安智於警詢中固供証有於上揭時、地，向被告購買海洛因等情，但為被告所否認。

且証人鄭安智於原審審理中，亦否認有向被告購入海洛因之情，則証人鄭安智於警詢中之指証是否真實，即應調查其他証據以資佐証，尚難以証人鄭安智警詢中之供証，即據為被告不利之認定。

㈡然公訴意旨雖認被告涉有上開二次犯行，但除証人鄭安智警詢中不利被告之指証外，遍查全卷証據資料，均無証據足資佐証証人鄭安智警詢中供証之真實性；

本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分販賣第一級毒品海洛因有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；

此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分犯罪。

五、原審以被告此部分犯罪不能証明，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
附錄：本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。