臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1418,20090107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1418號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第773號中華民國97年10月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度毒偵字第550號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第 892號刑事判決意旨參照）。

二、被告即上訴人甲○○上訴意旨略以，被告係在朴子市全聯福利社附近友人住處向人購買第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命， 回東石鄉型厝寮66號之1住處同時吸食海洛因及安非他命，應係接續犯或是想像競合犯，只犯一罪，應從一重之施用第1級毒品罪論處 ，原審未依裁判上一罪處斷，而與分論併罰，難謂適法，顯有違誤。

另被告因右手第二三指屈指淺肌，大拇指屈指深肌，橈側屈腕肌，正中神經斷裂，經長庚紀念醫院手術後目前仍持續復健治療中，請准予撤銷原判決，從輕量刑並准予易科罰金云云。

三、經查：

（一）甲○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度毒聲字第122號裁定觀察勒戒 ，因無繼續施用傾向，於95年5月26日執行完畢釋放 ，並於同日經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第 270號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改， 於觀察勒戒執行完畢5年內，基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 (下同)97 年3月24 日上午10時30分許，在嘉義縣東石鄉型厝村型厝寮66號之1住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。

另基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於97年3月24日中午11時許，在嘉義縣朴子市全聯福利社附近友人住處，將第1級毒品海洛因摻入香煙內點燃吸用之方式，吸食海洛因1次。

嗣於97年3月24日下午1時30分許，員警持搜索票搜索甲○○嘉義縣東石鄉○○○路28號居所，扣得攙有海洛因之香菸煙蒂1支，並得其同意採尿送驗後，結果嗎啡類與甲基安非他命類均呈陽性反應。

（二）上訴人於原審審理時對上開事實供承不諱，佐以上訴人於97年3月24日下午2時30分許，經警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）及安非他命類陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告（檢體編號為：偵2A30號）、代號與真實姓名對照表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份在卷可佐，且扣案之香菸煙蒂，經送鑑定結果確含有海洛因成分乙情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月17日高醫附科字第 0970003469號函及函附檢驗報告1份在卷足憑，並有攙有海洛因之香菸煙蒂1支扣案可資佐證 。

原審法院以上訴人係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪及同條第1項之施用第1級毒品罪。

上訴人施用前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。

其所犯上開2罪，犯意各別，觸犯構成要件不同之罪名，應予分別論處，併合處罰。

爰審酌上訴人曾因施用毒品經裁定觀察勒戒，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且上訴人坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度等一切情狀，依法判處 ：「施用第2級毒品，累犯，處有期徒刑4 月；

又施用第1級毒品，處有期徒刑7月，扣案攙有海洛因之香菸煙蒂壹支沒收銷燬。

應執行有期徒刑10月，扣案攙有海洛因之香菸煙蒂壹支沒收銷燬。」

原審法院已詳敘認定上訴人犯罪事實之證據及理由，從形式上予之審查，並無違背法令之情形。

（三）上訴人提起上訴，上訴理由僅泛稱，上訴人甲○○所為施用第2級毒品及施用第1級毒品之行為，應係接續犯或是想像競合犯 ，只犯一罪，應從一重之施用第1級毒品罪論處，且上訴人因右手第二三指屈指淺肌，大拇指屈指深肌，橈側屈腕肌，正中神經斷裂，經長庚紀念醫院手術後目前仍持續復健治療中，請准予撤銷原判決，從輕量刑並准予易科罰金云云。

然觀其上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證具體指摘原審判決關於認定事實、證據取捨、適用法律及量刑，有何違法或不當之處。

依上揭說明，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日