臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1422,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一四二二號
上訴人
即被告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一五０六號中華民國九十七年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二０三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十二年度毒聲字第一三０五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院九十二年度毒聲字第一六五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）九十三年六月一日停止戒治付保護管束，至同年九月二十日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年九月二十四日以九十三年度戒毒偵字第二一九號為不起訴處分。

復因搶奪、詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二二八號、九十二年度易字第一二二八號、九十三年度簡字第七七六號分別判處有期徒刑二年二月、五月、四月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，入監執行於九十五年九月二十日假釋，於九十六年二月七日假釋期滿視為執行完畢。

另因檢肅流氓條例案件，經臺灣臺南地方法院裁定交付感訓處分，於假釋當日即九十五年九月二十日入所執行感訓處分，至九十六年七月二十日執行完畢。

詎不知悔悟，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年七月二十八日下午六、七時許，在其臺南市○區○○○路二段三０二巷三弄九號三樓住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因一次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年七月二十七日下午六、七時許，在其上址住處以燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於同年七月二十九日晚上七時三十分許，在臺南市安平區○○○路○段三一九號前，因形跡可疑，為警攔查，甲○○乃取出其褲袋內藏放之第一級毒品海洛因7包（均含包裝袋，合計淨重十八．九公克，包裝總重二．二七公克，合計總重二十一．十七公克）予員警查扣。

員警經其同意對其採尿送驗，在其尿液中驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查知上情。

二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、前揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審審理時自白不諱，並於本院坦承施用海洛因不諱，且有扣案之第一級毒品海洛因七包（均含包裝袋，合計淨重十八．九公克，包裝總重二．二七公克，合計總重二十一．十七公克），被告於本院雖否認施用安非他命，惟其在原審已坦承施用安非他命無訛（第三十九頁），且經警查獲時採取其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺南市警察局第六分局送驗尿液及年籍對照表、詮昕科技股份有限公司九十七年八月十二日出具之報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（見警卷第二十一頁、偵查卷第十八頁）。

扣案海洛因七包，業經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定確屬第一級毒品海洛因無誤，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年八月二十五日調科壹字第09723034370號鑑定書（見偵查卷第二十一之一頁），事證明確，其於本院否認施用安非他命，自無可取。

按觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。

被告曾因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十二年度毒聲字第一三０五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院九十二年度毒聲字第一六五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至民國（下同）九十三年六月一日停止戒治付保護管束，至同年九月二十日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年九月二十四日以九十三年度戒毒偵字第二一九號為不起訴處分，於五年內再犯本件施用毒品之罪，檢察官依法追訴，自應予以論科，被告施用海洛因、甲基安非他命犯行洵堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告施用海洛因、甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，俱為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告曾因搶奪、詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二二八號、九十二年度易字第一二二八號、九十三年度簡字第七七六號分別判處有期徒刑二年二月、五月、四月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，經入監執行於九十五年九月二十日假釋，於九十六年二月七日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，俱為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

所犯上開二罪，犯意不同，構成要件有間，應分論併罰。

原審審酌毒品戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治處分後，猶不思戒絕革除惡習，再次施用毒品，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治處分暨刑之執行而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，量處施用第一級毒品罪有期徒刑拾壹月；

施用第二級毒品罪有期徒刑伍月。

定應執行之刑為有期徒刑壹年貳月，以示懲儆。

並以扣案之粉末七包（均含包裝袋，合計淨重十八．九公克，包裝總重二．二七公克，合計總重二十一．十七公克），業經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定確屬第一級毒品海洛因無誤，有前引法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽；

另盛裝上開扣案毒品之空包裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，此有法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第09300113060號函可資查考，則毒品包裝袋內所含之毒品既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒品析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，否認施用第二級毒品，並指摘原判決關於施用第一級毒品，量刑過重，為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。