臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1432,20090219,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1432號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
選任辯護人 法律扶助律師 郁旭華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第623號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵緝字第339號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品參罪及定應執行刑部分均撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品共參罪，各處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之行動電話貳支、行動電話門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚均沒收；

販賣第一級毒品三罪所得各新台幣壹仟元（合計叁仟元）應與曾育德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○與曾育德之財產連帶抵償。

其餘上訴駁回（販賣第二級毒品共柒拾叁罪部分）。

甲○○撤銷改判部分（參罪各處有期徒刑拾伍年陸月）與上訴駁回部分（柒拾參罪，各處有期徒刑柒年陸月），應執行有期徒刑貳拾年陸月。

扣案之行動電話貳支、行動電話門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚均沒收；

販賣毒品所得共新臺幣貳拾萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中販賣第一級毒品所得合計叁仟元，應與曾育德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○與曾育德之財產連帶抵償）。

事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，與曾育德（未經起訴，另案通緝）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，以其所有之行動電話二支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）配置門號0000000000號作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予曾國顏三次（販賣之時間、地點、數量、價格、次數、所得詳如附表一所示）。

二、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，以其所有之行動電話二支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）配置門號0000000000號作為聯絡工具，分別於如附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他予馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和、曾國顏、吳家揚等人（販賣時間、地點、數量、價格、次數、所得詳如附表二所示）。

嗣經臺灣臺南地方法院檢察署通緝後，於九十七年三月九日十五時五十分許，在臺南縣白河鎮永安里新厝仔九十一號前為警緝獲，並扣得其所有之行動電話二支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）、行動電話SIM卡一只（0000000000號）等物。

三、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本案所採用之證人於屬審判外之言詞陳述及文書證據，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。

而前開證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。

乙、實體方面：

壹、訊據上訴人即被告甲○○就其以000000000號行動電話作為販賣第一級及第二級毒品聯絡用的工具。

復分別㈠於附表一所示之九十六年八月間某日及九十六年八月二十七日、八月三十日，在台南縣白河鎮縣道一七二甲線秀祐段之碾米廠附近產業道路，販賣第一級毒品海洛因三次給曾國顏，每次販賣所得一千元；

㈡於附表二編號一所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命共四次給馬崇棋，每次販賣所得為一千；

㈢於附表二編號二所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命共三次給鄧福順，每次販賣所得為一千元；

㈣於附表二編號三所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命一次給鄭世明，販賣所得為一千元；

㈤於附表二編號四所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命共三次給林雅萍，每次販賣所得為一千元；

㈥於附表二編號五所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命共七次給郭金和，每次販賣所得為三千元；

㈦於附表二編號六所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命共五十次給曾國顏，其中販賣所得一千元的有三十次，七千元的有二十次；

㈧於附表二編號七所示之時間地點，販賣第二級毒品安非他命共五次給吳家揚，每次販賣所得為五百元等之事實，均供認不諱（見本院卷第四十二至四十三頁）。

貳、經查：

一、關於販賣第一級毒品海洛因部分：㈠被告就於附表一所示之九十六年八月間某日及九十六年八月二十七日、八月三十日，在台南縣白河鎮縣道一七二甲線秀祐段之碾米廠附近產業道路，販賣第一級毒品海洛因三次給曾國顏，每次販賣所得一千元，供認不諱。

核與證人曾國顏警詢證稱：伊於九十六年八月間起，向甲○○購買海洛因施用，交易都是打她000000000號行動電話聯絡，每次都是買一小包一千元，買的次數不清楚等語相符（見警卷第一宗第一三八至一三九頁）。

則被告確有販賣第一級毒品海洛因予曾國顏施用之事實，自可認定。

㈡被告偵訊供承：我販賣海洛因給曾國顏的部分，是曾育德叫我拿海洛因給曾國顏，都是曾國顏打電話給我，跟我說他要買海洛，我再告訴曾育德，曾育德就叫我過去拿海洛因，由我交給曾國顏，但錢的部分曾國顏有時候拿給我，有時候拿給曾育德。

我只有拿海洛因給曾國顏三次，跟曾國顏收錢二次，另一次曾國顏將錢直接交給曾育德，每次金額都是一千元，交易地點是在白河鎮一七二甲線秀祐段的碾米廠附近產業道路。

我幫（指曾育德）賣一千元的海洛因，他會給我一百元的現金為報酬等語。

則被告意圖營利與曾育德共同販賣第一級毒品海洛因予曾國顏三次，得款三千元，亦可認定。

㈢卷內證據與本院所認不符不採之理由：⑴被告曾否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊向曾育德拿安非他命時，曾請伊轉交內層以日曆紙包裝，外層再以夾鏈袋包裝之物予曾國顏，伊以為是安非他命，不知道那是海洛因，也沒有因此獲利，伊並沒有販賣海洛因給曾國顏。

伊在偵查時承認販賣海洛因給曾國顏，是因為伊母親生病了，伊希望圖得交保，才作不實的自白，而且曾國顏之驗尿報告也是呈陰性反應，沒有補強的證據證明伊有販賣海洛因予曾國顏云云。

惟被告有於上開時地與曾育德共同販賣第一級毒品海洛因予曾國顏三次之事實，業據被告本院供認不諱。

況被告上開自白中，就販賣海洛因予曾國顏地點、過程、交易金額、交易方式、所得報酬等細節，供述十分具體而明確，且與證人曾國顏證述購買海洛因情節相符，被告若非確曾為上開犯行，衡情實難臨訟憑空杜撰之。

故認被告自白與曾育德共同販賣海洛因三次予曾國顏乙節，應係出於其自由意志而為真實之陳述，此本院審理前所辯未曾販賣第一級毒品予曾國顏情事，應係事後畏罪之詞，自不足採。

⑵另按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函述明此旨綦詳。

證人曾國顏於九十六年十月二日為警採其尿液送長榮大學鑑驗結果，雖可待因、嗎啡均呈陰性反應，惟此僅能證明被告未於九十六年十月二日回溯二十六小時前有施用海洛因，尚未足以反證被告無販賣海洛因予曾國顏之事實。

⑶至證人曾國顏雖嗣於原審審理時翻異前證改稱：「…警察叫我說一級毒品是跟他（指被告）買的，…（問：後來在檢察官那裡，檢察官問你話，你有無跟檢察官講你前後在警局兩份筆錄，都是警察叫你咬他的？）沒有。

（問：為什麼那時候不講？）因為那時候我們兩個有口角。

（問：為什麼檢察官在問你筆錄的時候，把你轉換為證人的時候，你不講警察叫你說跟他拿的事情？你到底是因為你跟他有口角咬他，是警察叫你說跟他拿的？）加上警察叫我說跟他拿的。

…是我打電話給曾育德，曾育德叫他（指被告）拿來給我，被告如何找到，因為時間已久，我忘記了。

他（指被告）說那是曾育德要他拿給我的，我打開看，裡面就是海洛因。

…我有問被告裡面是什麼東西，被告說他不知道裡面是什麼東西。

…」云云。

亦與其原供證向被告購買海洛因情節不符，更與被告不利於己之自白不符，顯係事後因被告原審否認犯行而為迴護之詞，亦無可採。

㈣綜上所述，被告確有於附表一所示之時、地，以每包一千元之代價販賣海洛因予證人曾國顏三次之事實，因此獲得販賣所得三千元，既經被告偵查及本院自白不諱；

復核與證人曾國顏於警詢所證相符，則被告於附表一所示之時間、地點、次數、價格，販賣第一級毒品海洛因予曾國顏之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、關於販賣第二級毒品安非他命部分：㈠被告有於附表二編號一至五及七所示之時間、地點、次數、價格，販賣第二級毒品安非他命予馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和、吳家揚等人之事實，業據被告坦承不諱，核與證人馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和、吳家揚等人分別於警詢及偵訊具結證述情節相符。

且證人馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和等人經警採尿送驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有台南縣警察局白河分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、長榮大學確認報告各五紙在卷可稽，足證證人馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和確有施用第二級毒品安非他命之事實，渠等所證向被告購買毒品等情確堪採信。

參以檢察官所提出被告所使用之0000000000號行動電話，自九十六年八月二十四日起至九十六年九月十八日止之雙向通聯紀錄，確與證人馬崇棋、鄧福順、林雅萍、郭金和、吳家揚等人有多筆之通聯資料，而檢察官所提之通訊監聽譯文資料亦可佐證證人馬崇棋、鄧福順、林雅萍、郭金和、吳家揚等人確有以電話與被告聯繫洽商購買毒品安非他命，經互核後確與被告之自白相符，足證被告確有販賣第二級毒品安非他命予證人馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和、吳家揚等人之事實。

至上開證人等於偵、審中，指證渠等向被告購買毒品之次數、價格雖或有前後不一之情形，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。

況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同或無法明確指述交易次數等細節，即認渠等證言不足為採；

再徵諸卷附上開通訊監察譯文內容，亦皆為被告所是認，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。

惟因被告販毒次數、價格之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而上開證人等及被告對此既無從精確描述或獲致相一致之結論，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，就各該證人歷次證詞中，參酌被告之供述，及卷附通訊監察譯文內容，採認次數較少、金額較低者，以此最有利之原則認定被告販賣之次數及計算其犯罪所得如附表二編號一至五及七所示，作為本院論斷被告犯罪之基礎，故認被告此部分犯行堪予認定。

㈡另被告有於附表二編號六所示之時間、地點、次數、價格，販賣第二級毒品安非他命予曾國顏之事實，業經證人曾國顏於偵、審中分別具結證稱：「我從九十六年七月初開始向甲○○買了超過五十次安非他命，…我向甲○○買安非他命一次數量半錢至一錢，半錢是四千五百元至五千元，一錢是八千五百元。

…我都以0000000000號等行動電話撥打甲○○的0000000000號電話聯絡。」

（見九十六年度營偵字第一七四七號卷第三十四頁）、「（問：安非他命的部分到底跟甲○○買幾次？）五十次。

地點就小安崖（似音）來那附近。

（問：是在一個碾米廠的旁邊是不是？）對。

（問：最多拿多少錢？）七、八千元。

（問：最少拿多少錢？）一千元。」

、「（問：怎麼會拿的那麼密集？）因為我自己有在賣。

（問：為何你固定跟被告拿安非他命？價錢如何算？）因為我只有向他拿，價錢我忘記了。

有時候拿一千元，有時候拿七、八千元，一千元的大概三十次，另外七千元的大概拿二十次。」

（見原審卷第七十九、八十、二四六至二四七頁）等語甚詳。

按被告本院自白販賣安非他命五十次予曾國顏情節，核與證人曾國顏於偵查及原審均一致指證曾向被告購買第二級毒品安非他命五十次相符。

又被告所持以販毒使用之行動電話其中門號0000000000號與該證人所持用之0000000000、0000000000號行動電話，自九十六年八月二十四日起至九十六年九月十二日止，幾乎每日均通話買賣毒品安非他命，並有多次以電話會算雙方毒品交易價格之情，有監聽譯文附於警卷可參（見警卷一九九至二五０頁）。

參以證人曾國顏證述其被告所購買之毒品安非他除供自己施用外，尚販賣予他人，是其向被告購毒之次數頻繁，多達五十餘次，亦符事理之常。

則被告確有販賣第二級毒品安非他命五十次給曾國顏之事實，亦可認定。

㈢綜上所述，被告確有於附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他予馬崇棋、鄧福順、鄭世明、林雅萍、郭金和、曾國顏、吳家揚等人（販賣時間、地點、數量、價格、次數、所得詳如附表二所示）之自白與事實相符，被告此部分販賣第二級毒品安非他命事證明確，犯行洵可認定，應依法論科。

參、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級毒品及第二級毒品。

核被告附表一所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因、附表二所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。

又被告販賣前持有毒品之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

次按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十七年度台上字第五五０號判決意旨參照）。

本件被告之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，應予分論併罰，公訴意旨認被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為集合犯，應分別論以一個販賣第一級毒品罪，及一個販賣第二級毒品罪，尚有未洽，附此敘明。

被告上開販賣海洛因三次，販賣安非他命七十三次之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告甲○○與曾育德間就前揭販賣第一級毒品三次犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告就三次販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕（詳如後述），均依刑法第五十九條規定減輕其刑。

肆、論罪科刑：

一、上訴駁回部分（販賣第二級毒品部分）：原審以被告就附表二所示販賣第二級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條，並爰審酌被告明知安非他命業據公告列為第二級毒品，因被告自身已罹有毒癮，猶仍販賣供他人施用藉以牟取不法利益，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，兼以及被告販賣毒品之次數、販賣毒品所得、及犯後態度等刑法第五十七條科刑事項，就附表二所示之販賣第二級毒品共七十三罪，各處有期徒刑七年六月。

復就扣案之行動電話二支，門號為0000000000之SIM卡一枚，均為被告所有，供其犯本件販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。

再就附表二所示之販賣安非他命予馬崇棋（四次、每次一千元計四千元）、鄧福順（三次、每次一千元計三千元）、鄭世明（一次、一千元）、林雅萍部（三次、每次一千元計三千元）、郭金和（七次、每次三千元計二萬一千元、曾國顏（三十次，每次一千元；

二十次，每次七千元，合計十七萬元）、吳家揚（五次，每次五百元計二千五百元），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之沒收諭知。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

被告以原審量刑過重，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分（販賣第一級毒品部分）：原審審理結果，認被告就附表一所示販賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。

惟查：按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟、中小盤毒販之分，亦有吸毒者為解癮而購入毒品並少量販售予同儕以彌補自己吸毒之花費，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

被告本件三次販賣第一級毒品海洛因之不法所得分別為一千元，數量均非鉅，足見其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，且就現實務上就類此被告所為之犯行，亦以法重情輕之理由，依刑法第五十九條規定減輕其刑者為多，則被告原審主張有刑法第五十九條減輕之適用，尚非全然無據，原審為減輕，難謂無不適用法則之違法。

被告據此指摘原審判決不當，為無理由，此部分應由本院撤銷改判，以期適法。

此部精既經撤銷，則定應執行刑部分，亦無所依附，亦併為撤銷，併此敘明。

爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，被告為貪圖小利，竟共同販賣藉以牟取不法利益，就被告販賣毒品之次數、販賣毒品所得、及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就附表一所示之販賣第一級毒品共三罪，各處有期徒刑十五年六月。

扣案之行動電話二支，門號為0000000000之SIM卡一枚，均為被告所有，供其犯本件販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。

另按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院九十五年度台上字第一七八一號判決參照）。

被告就附表一所示之販賣海洛因予曾國顏之犯罪所得三次，每次一千元（合計三千元），係被告與曾育德共同販賣第一級毒品所得之財物，應諭知與曾育德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與曾育德財產連帶抵償。

被告此撤銷改判部分，與前揭上訴駁回部分，定如主文所示之應執行刑。

伍、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨另以：被告另曾於九十六年七月至同年九月間，在台南縣白河鎮縣道一七二甲線秀祐段之碾米廠附近產業道路等處，先後以每小包五百元或一千元之價格，販賣海洛因二十次予吳家揚，因認被告此部分所為，亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按施用或持有毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用或持有毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條均定有明文，則為避免施用毒品之人為邀此減刑寬典，而故為虛偽陳述嫁禍他人之危險，應有以補強證據，擔保其真實性，以限制其自白或供述證據價值之必要（最高法院九十五年度臺上字第五七三七號、第六七０六號判決意旨參照）。

三、本件檢察官起訴被告此部分之犯行，無非係以證人吳家揚於警偵時之證述，以及監聽譯文作為主要論據。

然訊據被告堅決否認其曾販賣第一級毒品海洛因予吳家揚之情事，辯稱：伊並未販賣海洛因給吳家揚等語。

四、經查，證人吳家揚於九十六年十二月五日偵訊中固證述：「我都以我0000000000號手機撥打甲○○0000000000號手機，我本人向甲○○購買海洛因二十次，自九十六年七月間起向甲○○購買，最後一次是在甲線秀祐段的碾米廠附近產業道路。」

等語。

惟其原審審理時則改稱：「…我跟被告購買的是安非他命。

（問：你有跟甲○○買過一級毒品海洛因？）沒有。

…【問：裡面的「七仔」是代表什麼？（提示警卷一第一六七頁監聽譯文）】想不起來。

（問：是不是毒品？）想不起來。

（問：你是說是藥但是哪一種藥想不起來，還是是不是藥你想不起來？）我跟她講也是二級的毒品。

（問：所以「七仔」是代表安非他命？）對。

【問：「白色」是什麼東西？（提示警卷一第一八二頁監聽譯文）】安非他命。

【問：這是九十六年八月二十八日晚上八點二十三分你跟球球的對話，你看一下，「雞排」是什麼東西？（提示警卷一第一七六頁監聽譯文）】雞排。」

等語。

則證人吳家揚就是否曾向被告購買海洛因前後證述迥異，渠等證述可否遽信，已非無疑。

另據卷附被告與該證人通話之通訊監聽譯文內容，僅足佐證證人吳家揚於偵訊證稱於九十六年七月間，在甲線秀祐段的碾米廠附近產業道路，向被告購買安非他命五次之事實。

尚難遽認該證人有向被告購得海洛因高達二十次之事實。

復無其他佐證足資證明該證人有向被告購買海洛因之情，自難僅憑該證人於偵訊一度不利於被告之證詞，即認被告有上開犯行。

五、綜此，被告迭於警詢及偵審均一致否認有販賣海洛因予證人吳家揚，而證人吳家揚於警偵所為不利於被告之證述，亦經經該證人於本院結證翻異否認，復查無其他任何積極具體之事證足資證明被告認有販賣海洛因予證人吳家揚之事實。

基於無罪推定之刑事證據法原則，被告此部分之犯行尚屬無法證明，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與前揭論罪科刑部分，係屬集合犯之法律關係，故就此不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之
臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1432號附表一：（被告販賣第一級毒品海洛因部分，計得款新台幣3,000元）┌──┬───────┬────┬───────┬───┬─────┬───────┐
│編號│   行為時地   │毒品種類│數量及價格（新│ 對象 │次數及金額│    備  註    │
│    │              │        │臺幣）        │      │（新臺幣）│              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ １ │96年8月間、同 │第一級毒│每次買1小包   │曾國顏│3次       │曾國顏持用0930│
│    │年月27日、同年│品海洛因│每1小包1000元 │      │共3000元  │294518號、0930│
│    │月30日，在臺南│        │              │      │          │633110號行動電│
│    │縣白河鎮縣道17│        │              │      │          │話            │
│    │2 甲線秀祐段之│        │              │      │          │              │
│    │碾米廠附近產業│        │              │      │          │              │
│    │道路          │        │              │      │          │              │
└──┴───────┴────┴───────┴───┴─────┴───────┘
臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1432號附表二：（被告販賣第二級毒品安非他命部分，計得款新台幣204,500元）
┌──┬───────┬────┬───────┬───┬─────┬───────┐
│編號│   行為時地   │毒品種類│數量及價格（新│ 對象 │次數及金額│    備  註    │
│    │              │        │台幣）        │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ １ │1.96年8 月31日│第二級毒│每次買1小包   │馬崇棋│4次       │馬崇棋持用    │
│    │在臺南縣白河鎮│品安非他│，每1 小包1000│      │共4000元  │0000000000號、│
│    │中正路與富民路│命      │元            │      │          │0000000000號行│
│    │口            │        │              │      │          │動電話        │
│    │2.96年9 月1 日│        │              │      │          │              │
│    │12時左右在臺南│        │              │      │          │              │
│    │縣白河鎮河東里│        │              │      │          │              │
│    │瓠仔園        │        │              │      │          │              │
│    │3.96年9 月4 日│        │              │      │          │              │
│    │22時左右在臺南│        │              │      │          │              │
│    │縣白河鎮河東里│        │              │      │          │              │
│    │之172線道     │        │              │      │          │              │
│    │4.96年9 月30日│        │              │      │          │              │
│    │9 時左右在臺南│        │              │      │          │              │
│    │縣白河鎮虎山里│        │              │      │          │              │
│    │木屐寮60號    │        │              │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ ２ │96年8 月下旬至│第二級毒│每次買1 小包，│鄧福順│3次       │鄧福順持用0938│
│    │96年9 月下旬止│品安非他│每1 小包1000元│      │計3,000元 │489940號行動電│
│    │在臺南縣白河鎮│命      │              │      │          │話及公共電話  │
│    │某處          │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ ３ │96年10月2 日12│第二級毒│每次買1 小包，│鄭世明│1次       │              │
│    │時左右在臺南縣│品安非他│每1小包1000元 │      │計1000元  │              │
│    │白河鎮○○路與│命      │              │      │          │              │
│    │中正路口      │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ ４ │1.96年9 月3 日│第二級毒│每次買1 小包，│林雅萍│3次       │林雅萍持用0925│
│    │下午3 時39分在│品安非他│每1小包1000元 │      │計3000元  │074811號行動電│
│    │臺南縣白河鎮永│命      │              │      │          │話            │
│    │安里新厝子91號│        │              │      │          │              │
│    │前            │        │              │      │          │              │
│    │2.96年9 月10日│        │              │      │          │              │
│    │上午11時54分在│        │              │      │          │              │
│    │臺南縣白河鎮永│        │              │      │          │              │
│    │安里新厝子91號│        │              │      │          │              │
│    │前            │        │              │      │          │              │
│    │3.96年9 月29日│        │              │      │          │              │
│    │上午3 時許在臺│        │              │      │          │              │
│    │南縣白河鎮富民│        │              │      │          │              │
│    │路「東芳小吃鋪│        │              │      │          │              │
│    │」            │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ ５ │自96年8 月24日│第二級毒│每次買1小包   │郭金和│7次       │郭金和持用0913│
│    │至96年9 月18日│品安非他│每1小包3000元 │      │計21,000元│977671號行動電│
│    │止            │命      │              │      │          │話            │
│    │              │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ ６ │自96年7 月至9 │第二級毒│每次買1小包   │曾國顏│50次，其中│曾國顏持用0930│
│    │月在臺南縣白河│品安非他│每1小包1000元 │      │1000元30次│294518號、0930│
│    │鎮縣道172 甲線│命      │              │      │7000元20次│633110行動電話│
│    │秀祐段之碾米廠│        │              │      │計170,000 │              │
│    │附近產業道路  │        │              │      │元        │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
├──┼───────┼────┼───────┼───┼─────┼───────┤
│ ７ │96年7 月至9月 │第二級毒│每次買1小包   │吳家揚│5次       │吳家揚持用0931│
│    │中、下旬在臺南│品安非他│每1 小包500 元│      │以每次最低│133593號行動電│
│    │縣白河鎮縣道17│命      │或1000元      │      │價500 元計│話            │
│    │2 甲線秀祐段之│        │              │      │算，計2,50│              │
│    │碾米廠附近道路│        │              │      │0元       │              │
│    │              │        │              │      │          │              │
└──┴───────┴────┴───────┴───┴─────┴───────┘