臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,254,20090107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第254號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院九十四年度訴字第一一六號中華民國九十七年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第九六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

事 實

一、甲○○原經營美容美髮材料批發，因急需現金週轉，明知其所取得如附表所示之二十八紙支票均係所謂之人頭支票（即俗稱之芭樂票），為順利取得資金，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國九十二年十一月底某日起至九十三年二月初某日止，連續持如附表所示支票至其岳父乙○○位於嘉義縣梅山鄉○○路一七五號住處，向乙○○調借現金，並訛稱該等支票均係生意往來取得之客票云云，致乙○○陷於錯誤，因而先後交付與附表所示同額之現金予甲○○。

嗣如附表所示之支票屆期均不獲付款，乙○○始知悉被騙。

二、案經乙○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告及其辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於前開時地持如附表所示支票向其岳父乙○○調借票面金額之現金，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱如附表各編號所示支票，均係其經營美容美髮材料買賣時自其下游廠商香港華僑「彼得（PETER）」處收受之客票，之前「彼得」所交付之支票都沒有問題，他之前信用好好，都可以如期兌現，其持如附表所示支票向岳父乙○○調借現金，因屬翁婿關係，支票僅係作為借款之憑證、資料，並無詐欺之犯意云云。

經查：

（一）被告先後持如附表所示支票向告訴人乙○○調借如票面金額之現金，迭經告訴人乙○○於偵查及原審審理時指證明確，被告就此部分事實亦坦承無誤，且有如附表所示支票及退票理由單等件影本在卷可憑（發查卷第三五至六二頁），此部分事實自堪認定。

（二）被告雖否認犯行，並以前開情詞置辯，惟被告於第一次接受偵訊時係供稱：支票都是背書的商家拿給我的，有時候在背書商家的店裏面，有時候在外面會合，這是他們給我的貨款云云（見發查卷第二三至二四頁）。

而經檢察事務官傳喚支票背書人侯順吉（即附表編號二二、二五之「富盛」商號負責人），侯順吉初雖供稱：「富盛」不是我寫的，應該是PETER寫的，我授權他寫的云云（發查卷第八三至八四頁），然旋即改口坦承供稱：不是我寫的，也不是我授權PETER寫的。

甲○○告訴我說，希望我來作證時說，支票背書是我授權給PETER寫的等語（發查卷第八六至八七頁），嗣於原審審理時仍為一致之證述，並陳明被告確曾於事前來電要求配合說支票背書是授權給PETER寫的（原審卷四第六一至六六頁）。

而被告自證人侯順吉於偵查中坦承曾受被告要求配合為不實之陳述後，雖即改口供稱如附表所示之支票均係香港僑商「彼得」交付，惟被告自歷次偵訊、原審審理以迄本院言詞辯論終結時止，一方面堅稱「彼得」確有其人，雙方已生意往來多年，經常交換票據，如附表所示支票均係「彼得」交予被告之貨款云云，他方面卻始終無法提出「彼得」之年籍資料及聯絡方法以供查證，亦坦承無法提出其與「彼得」間之交易資料或紀錄以為佐證，被告所辯已與常情有違。

此外，除證人侯順吉供述如上外，另據證人郭銘昇（即附表編號十三、十八、二七、二八所示「卡門」商號負責人）、謝玉玲（即附表編號六、十七、二四所示「伊雅」公司負責人）、陳雅慧（及附表編號二、七、九、十五、二三、二六所示「海庭」公司負責人）、林麗卿（即附表編號一、三、四、五、十一所示「花歌」商號負責人分別於偵查及原審審理時之證述，均否認曾經在如附表所示支票背書或授權他人背書，亦不認識所謂之PETER等語（見發查卷第九三至九四頁、第一一０至一一一頁、原審卷二第一三八至一四二頁、卷三第十五至十七頁、卷四第五七至六０頁），更可見被告所辯並非實在，無可採信。

（三）被告自承經營化妝品生意多年，並慣於使用支票作為支付工具多年，為免收受之支票屆期退票，追索無門，自應相當注意所收受支票之信用性，而支票發票人、背書人等之身分背景乃確認支票信用性之基礎，要難想像在與發票人、背書人未曾有相當期間往來認識之情況下，即率予收受支票之理。

茲被告對於其一再堅稱交付其如附表所示二十八紙支票之「彼得」者，既無法提出「彼得」之年籍資料及聯絡方法以供查證，亦無法提出與「彼得」間之交易資料或紀錄以為佐證，竟仍自所謂之「彼得」處收受該等支票，似已見被告並不在意該等支票之信用性，對於該等支票屆期得否兌現毫不關心。

另誠如被告之辯護人於本院審理時所辯：票據為文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，係依票上所載文義定之，與基礎之原因關係各自獨立，此乃為維護票據之流通性，就票據行為文義性之當然解釋，由此可知，票據之背書除應符合票據法之相關規定外，更應明確載明背書人之名稱，而不應僅是「隱諱地」、「抽象地」記載背書人之名稱，以免票據在流通過程中因無法確認背書人為誰，而妨礙其流通性。

本案二十八張支票所記載之字樣均為「卡門」、「雅歌」、「花歌」、「雅登」、「富盛」等字樣，並未詳加記載公司行號之全名或加註負責人之名稱。

然而，依據經濟部商業司之公司登計資料可知（詳參原審卷四第一四一至一四八頁），公司行號名稱包含「卡門」、「雅歌」、「花歌」、「雅登」、「富盛」者，動輒有數十或數百間之多，執票人實無從辨識票據背面「卡門」、「雅歌」、「花歌」、「雅登」、「富盛」所指之背書人為誰，更無從據以行使票據上之權利等語（本院卷二第一四０、一四一頁），益見被告對於該等支票屆期不獲兌現時，得否據以追索票款，根本不在意，此等情狀與一般正當經營生意，與上下游廠商往來授受支票之情形，顯然有異。

（四）據證人陳惠敏即被告之配偶於原審證稱：被告有買過「芭樂票」，約在民國八十幾年時，陪同被告前往高雄購買的，一張價錢三千元至五千元等語（原審卷四第六０頁）。

而經證人丙○○即附表編號十四、十六所示支票之發票人於本院審理時證稱：上開二張支票均非伊簽發，但支票上印文確係伊之印章所蓋，此因伊係做人頭戶，販售芭樂票等語（本院卷二第一一三至一一六頁），經本院查證結果，證人丙○○此前確曾參與鄭信誠等人所組成之販賣「芭樂票」集團，涉犯刑法常業詐欺之幫助犯罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第一一三０九號等案件起訴，並經臺灣臺南地方法院以九十五年度重訴字第一０號判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定在案，有丙○○之前案紀錄表及上開起訴書與判決書影本在卷可稽（本院卷二第一五八至一七二頁），另王國斌即附表編號八所示支票之發票人亦曾參與鄭信誠等人所組成之販賣「芭樂票」集團，涉犯刑法常業詐欺之幫助犯罪嫌，同遭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以上開起訴書起訴，此觀上開起訴書影本自明，足見證人陳惠敏證稱被告購買所謂之「芭樂票」等情並非虛構。

準此以解，被告對於其所謂「彼得」所交付之支票屆期不獲兌現時，得否據以追索票款，根本不在意，其因無非被告對於其所取得如附表所示之支票均屬人頭支票即所謂之「芭樂票」知悉甚稔。

而所謂之「芭樂票」乃係詐欺集團利用人頭或虛設之行號向金融機構申請開設支票存款帳號，並請領支票使用，在請領第一本支票（二十五張）及第二本支票（五十張）之培養信用階段，透過各人頭戶間頻繁軋進、提領支票，造成資金流動及營業之假象後，以便據以請領第三本支票（一百張或一百五十張），達到足以大量販售牟利之規模後，始將該等人頭支票轉賣販售，而購買人頭支票者無不知悉該等支票之存款帳戶內並無可供兌現之存款，使用該等人頭支票者亦無實際付款之真意。

從而，告訴人指稱被告持以向其調借現金之如附表所示支票均屬「芭樂票」乙節，堪信並非虛構。

（五）據證人即告訴人乙○○於原審證稱：此前被告也曾以客票調借現金，惟自被告對其配偶陳惠敏施以家暴後即開始退票；

被告說他被客戶跳票，因為被告要養妻女，故雖知被告經濟狀況不好，仍願意借錢給被告，但被告若未提供客票，則不會借錢給被告等語（原審卷四第四七至五七頁）。

而被告亦坦承與告訴人乙○○間雖屬翁婿關係，然持如附表所示支票向告訴人調借現金確屬借貸，並非幫助，差別在於因有親誼，所以沒拿利息而已（原審卷四第一二九頁），足見告訴人乙○○確係誤信被告持以調借現金之如附表所示支票均係被告生意往來取得之客票，因而先後同意將如附表所示同額之現金借予被告，至於被告與告訴人間之姻親關係，僅影響告訴人是否向被告收取借貸之利息而已。

此觀告訴人果若係基於親誼關係，因同情被告而將款項借予被告者，即無收取被告所交付之支票以供將來求償擔保之必要，亦可得見。

又所謂之「芭樂票」乃係詐欺集團透過「信用培養」方式所取得用以詐財之「人頭支票」，有如前述，其外觀與一般支票無殊，收受該等支票者，非經屆期大量退票，不易查知，被告既明知其所收取之如附表所示支票均屬所謂之「芭樂票」，仍先後持以向告訴人調借現金，其有不法所有之詐欺犯意，自堪認定。

（六）綜據上述各情，足認被告所辯其無詐欺取財之犯意云云，應係卸責之詞，不足採信，且告訴人確係誤信被告持以調借現金之如附表所示支票均係被告生意往來取得之客票，因而先後同意將如附表所示同額之現金借予被告，則被告詐欺取財犯行，堪以認定。

又所謂之「芭樂票」並非絕對不能兌現之支票，蓋縱屬已經因「拒絕往來」遭提示退票之支票，仍可經由特別之程序上安排，即由支票背書人或發票人於退票後，將與支票票載金額相同之款項存入該支票存款戶，並由執票人及時將支票軋入提示，即可兌領，此乃金融界及慣於使用支票者間所週知之事實，故被告此前執以向告訴人調借款項之支票中，雖有列為「拒絕往來戶」而仍兌現者（參照本院卷一第一九一至一九五頁、第二０六、二０八、二０九頁支票影本），亦不外出於上開情形，惟尚無從據為有利於被告之認定，附此敘明。

二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。

本件被告行為後，刑法已於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，於修正後應分別論罪，併合處罰之，而依修正前刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，此部份修正，已影響整體刑罰權規範內容，自屬法律變更，經比較適用結果，以修正前刑法規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪，並加重其刑，被告多次詐欺取財犯行均在上開法律修正施行前，且時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，揆諸上開說明，應依其行為時即修正前刑法第五十六條之連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。

另起訴書犯罪事實欄雖未敘及如附表編號十五部分之事實，惟此部分與其餘犯罪事實間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理裁判。

三、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查：本件並無確切之證據足認如附表所示支票之背書均係被告所偽造，尚不得對被告以偽造私文書罪論處（另詳後述），原審誤認被告所為係犯偽造私文書罪，且就被告所犯上開詐欺取財犯行，誤認被告所為與刑法詐欺取財罪之構成要件不合，因認被告上開被訴詐欺取財部分犯罪不能證明云云，自有不當。

被告上訴指摘原審以連續行使偽造私文書罪，對其論罪科刑為不當，雖有理由，然原判決誤認被告所為與刑法詐欺取財罪之構成要件不合，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判之。

爰審酌被告無視其與告訴人間之親誼，肆意行騙，詐騙告訴人所得款項達新台幣一百四十五萬八千三百五十元，致告訴人受害情節非輕，對法益有相當破壞，及其素行不佳，於本案偵審中一再狡飾犯行，對所肇損害無心彌補，且未曾顯現絲毫悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。

又本案被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，且無該條例所定不予減刑之情形，爰依該條例第二條第一項第三款、第七條規定，減為有期徒刑七月。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告甲○○基於偽造文書之概括犯意，明知未獲富盛美容美髮材料行、真愛美容美髮批發、卡門美髮美容材料專賣店、花歌美髮美容材料行、雅登美容美髮批發、伊雅貿易有限公司及海庭企業有限公司等商號負責人、公司及陳太郎之同意或授權，逕自民國九十二年十一月下旬某日起至九十三年二月上旬某日止，在不詳地點，連續於附表編號一至十四，十六至二八所示支票背面，偽造「富盛」、「真愛」、「卡門」、「花歌」、「雅登」、「伊雅」、「海庭」及「陳太郎」之背書，並持以向乙○○調借現金，足以生損害於各商號負責人、公司、陳太郎與乙○○，因認被告另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。

（二）公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人乙○○之證詞，證人侯順吉、郭銘昇、林麗卿、謝玉玲、陳雅慧等人之證述、高雄地方法院九十年度訴字第三０四號判決及如附表所示支票與退票理由單影本為其論據。

訊據被告固坦承其曾於前揭時地持該等支票向告訴人調現，該等支票屆期均經退票無法兌現，惟矢口否認有何偽造文書之犯行，並辯稱如附表各編號所示支票，均係其經營美容美髮材料買賣時自其下游廠商香港華僑「彼得（PETER）」處收受之客票，「彼得」交付該等支票時，支票上已有「富盛」等商號之背書，該等支票之背書非其所為云云。

（三）經查，依據前揭證人侯順吉、郭銘昇、謝玉玲、陳雅慧、林麗卿等人於偵查及原審審理時之證述，均否認曾經在如附表所示支票背書或授權他人背書，固堪認如附表所示編號一至七、九、十一、十三、十七、十八、二二至二八所示支票之背書均屬偽造者，然被告既否認上開背書係其所為，而經原審迭次囑託法務部調查局、內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均未能確認上開偽造之背書確係被告所為，業經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心先後函覆原審在案（見原審卷一第四三、七０、八八頁，卷二第十七頁、卷三第五一至五二頁、第六九至七一頁）。

依告訴人乙○○所述被告持票調借現金之情況以觀，上開偽造之背書雖有可能係被告所為，然尚乏積極之證據足資認定確係被告所為，自難遽認被告偽造該等支票之背書。

另如附表所示編號八、十、十二、十四、十六、十九至二一所示之支票，依卷附支票影本固分別載有「真愛」、「雅登」、「陳太郎」等背書，然公訴人並未提出該等「真愛」、「雅登」、「陳太郎」等商號負責人或「陳太郎」之供述為憑，本院亦無從查證該等背書是否真正，亦難遽認被告偽造該此部分支票之背書。

至於高雄地方法院九十年度訴字第三０四號判決書所載之支票，因與本案支票無關，自無從憑以認定被告確有偽造上開支票背書之犯行。

（四）綜據上述，依公訴人所提出之證據，尚無從使本院確信如附表編號一至十四、十六至二八所示支票之背書，確係被告所偽造，自難遽以偽造私文書罪相繩，另本院亦查無確切之證據可資證明被告明知該等支票之背書均係出於偽造並持以行使，亦無從遽論被告行使偽造私文書罪。

就被告此部分被訴犯嫌，既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分間，有修正前刑法第五十五條之方法目的之牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

至於如附表編號十五部分，因未經於起訴書附表列明，應認此部分未經起訴，而被告被訴行使偽造私文書犯嫌，既屬不能證明，則如附表編號十五部分與其餘被告被訴偽造文書部分自無連續犯之裁判上一罪關係，且附表編號十五所示支票上之背書既未能認定係被告所偽造，則該部分與被告前揭有罪之詐欺取財犯行，亦無牽連犯之裁判上一罪關係，本院無從逕予審究，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第三百三十九條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。