臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,698,20090120,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第698號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師 楊惠雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第121號中華民國97年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第17082號，及移送併辦案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第1015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯如附表編號一、三、六、八號所示販賣第一級毒品罪，共肆罪，均為累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，如附表編號一、

三、六、八號所示犯罪所得財物各新台幣伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾柒年，犯罪所得財物共新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴字第809號判決，判處有期徒刑1年2月確定，並於民國（下同）95年3月6日縮刑期滿執行完畢，猶不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利而基於販賣海洛因之故意，於如附表編號一、三、六、八號所示之時間及地點，以每次新臺幣（下同）500元之對價，販賣海洛因與吳勝忠、陳聰賢、涂天聖及陳進福等4人共計4次，總計獲利2,000元。

經警循線於96年11月21日至甲○○位於臺南縣鹽水鎮河南里坔頭港112號住處查獲，扣得甲○○之母所有，由甲○○使用供販毒聯絡用之0000000000號行動電話1支，及海洛因殘渣袋4個。

二、案經臺南縣警察局麻豆分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序方面：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件被告認證人吳勝忠、陳賢聰、顏榮霖、涂天聖、陳進福警詢中之供述，係審判外陳述，並無證據能力。

查證人吳勝忠、陳賢聰、顏榮霖、涂天聖、陳進福等人，均已於原審具結作證，惟其警詢時陳述均與審判中不符，本院審酌前揭證人於警詢筆錄均簽名蓋指紋，表示在自由意志下所為，且於原審法院作證時，均未爭執警詢時有何不正情況，證人吳勝宗於偵查中證稱：「我的海洛因確實是向被告買的，警察有找我去做筆錄，我就老實說，因為我做錯事了」（見96年偵字17082號卷，下稱偵一卷，第5頁），並於原審法院證稱：警察持搜索票到我家搜索，將我帶回訊問完後，就帶到檢察官那邊了，於檢察官前之陳述是出於自由意志等情（原審卷第83頁），證人陳賢聰於偵查時陳稱，警察有找我做筆錄，我就老實說，因為我做錯了等情（見偵一卷第3至4頁），於原審證稱：於檢察官前陳述出於自由意志等情（原審卷90頁），證人顏榮霖於偵查中證稱：其自願到檢察署作證，所言屬實，指認向被告購買海洛因，沒有任何好處等情（偵一卷第7、8頁），於原審證稱：接受檢察官訊問，係依據自由意志，沒有受到脅迫等情（偵一卷第119頁），證人涂天聖於偵查中證稱：指認向被告購買海洛因，沒有好處，我因為被警察查到，做錯事了，就只好承認，警方跟我說有通聯記錄，我就承認了等情（偵一卷第9、10頁），於審判中證稱：檢察官前陳述是出於自由意志等情（原審卷99頁），證人陳進福於偵查中當庭指認被告（97年偵字第1015號偵查卷，下稱偵二卷，第8頁），於原審證稱：警詢及檢察署製作筆錄時，並無強暴脅迫或其他不法行為等情（原審卷172頁），是依其客觀之外部狀況，可認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，又上開證人係被告販賣毒品案件之購買者，其供述自為證明犯罪事實所必要者，依刑事訴訟法第第159條之2規定，自有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人、被告均同意列為證據，且本院審理時，迄言詞辯論終結前未聲明異議。

本院審酌作成之情況，認為適當，自有證據能力，得為本案證據。

貳、實質方面：甲、有罪部份（即附表編號一、三、六、八號）：

一、訊據被告甲○○固坦承其分別於如附表編號一、三、六、八號所示時地，交付價值500元之海洛因與證人吳勝忠、陳賢聰、涂天聖及陳進福等4人共計4次，每次證人吳忠勝等人亦均交付500元與伊等情，惟堅絕否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：「其係合資去購買毒品，或受託代買毒品，並沒有販賣毒品」等情；

辯護人亦為被告辯護稱：「以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

茍非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品給他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分擔價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯。

被告否認主觀上有販賣海洛因的意圖，認其與證人間的交易模式，不是一手交錢一手交貨的模式，被告和證人有商議合資或代購的情形。

證人之供述與通訊監察譯文之內容不符，而通訊監察譯文可證實被告與證人合資或代購毒品，並非販賣毒品。

又被告於警詢時有指認毒品的來源，請斟酌是否有減輕的可能」等情。

二、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，即觸犯「販賣」毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以「轉讓」毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於「幫助施用」毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同「合資購買」並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其「幫助犯」之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，最院最高法95年台上字第6888號判決意旨可資參照。

次按，毒品既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。

是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致。

三、經查：

（一）被告販賣毒品海洛因予吳忠勝1次部分（即附表編號一）：1.被告坦承於附表編號一所示時地，與證人吳忠勝相互交付500元及等價之海洛因等情，並經證人吳勝忠於原審結證在卷（見原審卷第86頁），堪以採信。

參酌證人吳勝忠於警詢時已證稱：「（毒品海洛因）都是向同村友人被告甲○○『購』，每次『購買』500元許，通訊監察中要被告準備「5斤」，是要被告準備「500元」之毒品和我約定地點『交易』」、「我係與被告同村，從小認識，並無糾紛或仇怨」等情（見南縣麻警偵字第0961001766號警詢卷，下稱警二卷，第23-24頁），嗣於偵查中又具結證稱：「（毒品海洛因）是在被告他家附近向被告『買的』」、「我拿錢給他（被告），他就給我一包海洛因」、「我跟他說我這邊有5斤，意思是就是有500元」、「96年10月底在被告家附近，我也是打我0000000000號手機打給被告0000000000手機電話，我問他那邊方不方便，我這邊有5斤，被告就說等一下，我就等他消息，我會再打電話問他，如果方便他就會叫我過去，10月底這一次我也是『買500元』，被告就交給我『海洛因1小包』」、「我的海洛因確實是向甲○○『買的』，警察有找我去做筆錄，我就老實說，因為我做錯事了」等情（見偵一卷，第3至4頁），均明確證述係向被告『購買』毒品海洛因，並未提及「合資購買」或「委託購買」毒品海洛因情事。

是證人吳勝忠於警詢及偵查中均證述向被告購買毒品海洛因無誤。

2.證人吳勝忠雖於原審證稱：「海洛因是『寄』被告去買的」（原審卷第81頁），意即其係委託被告購買海洛因，而非向被告購買海洛因。

然查0000000000號行動電話係由被告所使用，000000000號行動電話則由證人吳勝宗使用等情，已經據其等陳述在卷（見警二卷第21、22頁及第60頁），兩人自96年9月6日至96年10月30日之電話監聽譯文（見警二卷第28-34頁之電話通訊監察譯文），顯示證人吳勝忠曾多次提到「準備5斤」，對照證人吳勝忠於警詢及偵查中之證言，意即要被告準備「500元」之毒品，參酌兩人通訊監察譯文內容，則證人吳勝忠證述於「96年10月底某日」，向被告購買500元毒品海洛因，應係該監察譯文顯示最後1次於「96年10月24日」凌晨1時9分打電話給被告：「準備5斤」，被告答：「喔」，此次被告已答應準備500元毒品海洛因，而以被告立即答應，兩人復未提及任何細節，亦無任何代購或合資購買毒品情事，自與一般販賣毒品方式無異。

又兩人於96年10 月28日通訊內容，被告已表示現在沒有啦，應非本次海洛因交易，另於96年10月30日通訊內容，被告雖提及要去台南拿，但只提及快到了，並無談及海洛因交易，亦非本件海洛因交易，附此說明。

3.至證人吳勝忠與被告於96年10月21日晚上8時許之兩通電話，被告雖提及不夠錢去拿，要證人吳勝忠去幫忙籌幾千元，並要證人吳勝忠先拿1千，並說如果證人要拿500的，明早再拿500 給證人吳勝忠等情，次日（22日）中午2時許，證人吳勝忠與被告兩通電話，亦談及證人要5斤（毒品海洛因500元），被告答：「好」等情（見警二卷第34頁通訊監察譯文），可見被告雖因資金不足，無法向上手購買毒品海洛因，而有向證人吳勝忠先周轉借錢之舉，但與本次被告於96年10月24日販賣毒品海洛因並無關係。

另證人吳勝忠又於96年10月20日上午10時49 分許，打電話稱：「過堂要過去啦」，被告答：「要過來幹啥，你跟他講嗎？」，證人吳勝忠稱：「他要邀我『投資』，『我們兩個湊的』」，被告答：「我就不給他，你跟他講作甚麼？」，證人吳勝忠稱：「我怎知道」，被告答：「你很雞婆呢」（見警二卷第33頁通訊監察譯文），證人吳勝忠明顯提及欲與他人合資購買毒品海洛因等情，卻未提及欲與被告合資購買毒品或委託代買毒品等情，被告亦表示不給他（過堂）等情，亦足認被告係販賣毒品海洛因與吳勝忠。

4.證人吳忠勝於原審證稱：毒品海洛因是「寄」被告去買的，被告不曾兜售海洛因，「託」被告去買毒品海洛因等情（原審卷第81-86頁），與事實不符，顯係事後維護被告之詞，自不足採。

另被告於原審又辯稱：「我本身手頭不方便，對方沒有在賣500元一包，所以我就請上手直接分裝成兩小包，回來後，我直接拿1包給吳勝忠」等情（原審卷第86頁），然被告於警詢中均供稱以3000元至500元不等價格，向乙○○購買毒品海洛因1小包等情（警二卷第64、65頁），並未提及請上手分裝成500元一包，且被告與乙○○96年9月11日至同年10月2日之通訊監察譯文，僅於96年9月12日提及其一半是別人的等情（本院卷），與本件96年10月24日販賣毒品海洛因給證人吳勝忠，亦無關係，被告所辯自不足採。

是證人吳勝忠於96年10月24日向被告購買毒品海洛因等情，堪以認定。

（二）被告販賣毒品海洛因予陳賢聰1次部分（附表編號三）：1.被告坦承於如附表編號三所示時地，與證人陳賢聰相互交付500元及等價之海洛因等情，並據證人陳賢聰於原審結證在卷（見原審卷第91、93頁），堪以認定。

參酌證人陳賢聰於警詢中已證稱：「所吸食之毒品都是向隔壁村友人被告『購買』每次購買500元」、「我自96年10月15日觀察勒戒返家後於19時30分在住處廁所吸食一級毒品海洛因」（警二卷第3 頁），復於偵查中證稱：「其於96年10月15日，打電話問被告那邊『還有沒有茶可以泡』，意思是問那邊還有沒有毒品，他說有，我就到被告家，我先交給被告500元，被告就交海洛因1小包給我」、「我交500元向被告『購買』海洛因，被告就交給我1小包海洛因」（偵一卷第6頁），於原審仍證稱：96年10月15日從看守所出來，打電話給被告要拿海洛因，當天碰面拿500元給被告，被告當天即拿海洛因給證人等情（原審卷第91頁），均明確證述係向被告『購買』毒品海洛因，並未提及「合資購買」或「委託購買」毒品海洛因。

2.再觀證人陳賢聰確於96年10月15日日與被告電話聯絡時，證人陳賢聰詢問被告：「現在剛出所，你現在哪裡？」、被告答：「我庄」，證人陳聰賢問：「你還有無茶可泡？」，被告則回應：「有啦」（見警二卷第9頁及10頁之通訊譯文），核與證人陳賢聰上開證述相符，亦可見在證人陳賢聰與被告聯絡時，被告不假思索立即回應現有海洛因可賣，與一般「代購」關係中代買者雖有貨源但仍不能確保上游供貨者立即有貨可代為購得之情形有異。

且證人陳聰臨時需要毒品，被告即有毒品供應，應非代購或合資購買。

證人陳賢聰於原審證稱：是「拜託」被告幫其拿毒品等情（原審卷88頁），與事實不符，自不足採信。

是被告販賣海洛因給證人陳聰賢，堪以認定。

（三）被告販賣毒品海洛因予涂天聖1次部分（附表編號六）：被告坦承於如附表編號六所示之時地，交付價值500元之海洛因與證人涂天聖，而證人涂天聖則交付500元給被告等情，業據證人涂天聖於偵審中結證詳實（見偵17082號卷第9頁、原審卷第96-97頁），參酌證人涂天聖於96年10月7日下午3時許，曾以0000000000號行動電話與被告聯絡3次，而第3次聯絡之結論則為證人涂天聖與被告相約在被告住處後方碰面，有通訊譯文附卷可查（見警二卷，第43-44頁），顯見被告與證人涂天聖確曾於如附表編號六所示之時地，相互交付500元及等價之海洛因與他方，被告所辯查獲前1、2月已未與證人涂天聖聯絡乙節顯非屬實。

又雖證人涂天聖於原審先證稱其係與被告「公家（台語）」買海洛因，但不知是否算是向被告買海洛因等語（見原審卷第97-98頁），後則改稱：其係向被告購買海洛因等語（見原審卷第97、100-101頁），是證人涂天聖就其與被告於如附表編號六所示之時地，相互交付500元及等價之海洛因與他方，與偵查中之證述顯有反覆不一之處，應係避重就輕迴護被告之語。

另依96年10月7日之通訊譯文內容所示（見警二卷第43至44頁），證人涂天聖與被告並未商議究竟2人合資之金額為何，或2人各自出資之比例為何或2人合資欲購入之數量為何，反而都是證人涂天聖因前次尚欠被告部分價金未還，而被告要求證人涂天聖先償還前次積欠之價金，才願意再販售海洛因給證人涂天聖等討價還價之情節。

又證人涂天聖亦於偵訊中證稱96年11月18日其交付被告之600元中，有100元係償還前次購買時尚欠被告的部分等語（見偵17082卷第9頁），如證人涂天聖確係與被告合資購買海洛因，則證人涂天聖與被告之通話內容應有合資之商議存在，而通訊譯文卻隻字未提，且被告既願與其合資購買，證人涂天聖自可依其資力或需求決定購入多少價值或數量之海洛因，應無上開所謂積欠被告價金之事，否則每次合資都是各自出500元或者至少要出500元又或者每次合資均限購1包，此豈符事理之常！再參酌證人涂天聖於偵訊中早已證稱其確於如附表編號六所示之時地，向被告購買海洛因等語（見偵17082卷第9頁），益徵證人涂天聖證稱其係向被告購買海洛因等語較為可採。

被告辯稱伊未與證人聯絡或未於如附表編號六所示時地販賣海洛因給證人涂天聖，且係與證人涂天聖合資購買等情，均非可採。

被告販賣海洛因給證人涂天聖，堪以認定。

（四）被告販賣毒品海洛因與陳進福1次（即附表編號八）：被告坦承伊於如附表編號八所示時地，與證人陳進福相互交付500元及等價之海洛因等情，亦據證人陳進福證述明確（見原審卷第171-175頁，偵1015卷第8頁）。

而證人陳進福先於偵訊中證稱其於如附表編號八所示時地，以500元向被告「購買」海洛因等語（見本院97年10月13日準備程序之偵1015卷第8頁證人陳進福偵查筆錄之勘驗筆錄），嗣於原審審理中則證稱其係於如附表編號八所示時地，與被告「合資」購買海洛因，96年10月17日到被告住處後面，再一起出發去台南市○○路拿毒品，96年10月17日及其他時間與被告通聯中提到的「1斤」都是隨便說說，而其於偵訊中所陳係與被告合資等對被告有利之陳述，均未被記載於偵訊筆錄之上等語（見原審卷第173-176頁），查證人陳進福於偵查中，確向檢察官供述「我拿500元給被告，『他沒有當場拿給我』」，檢察官問你說1斤是多少？證人陳進福答稱：「不是啦，『是隨便說說的』，是要去他那裡」等情，有本院97年10月13日準備程序之偵1015卷第8頁證人陳進福偵查筆錄之勘驗筆錄可稽，但證人陳進福於偵查中證稱向被告『購買』海洛因等情，亦有上開本院勘驗筆錄可稽。

觀證人陳進福與被告除96年10月17日以外之其他時間之通訊譯文，不斷重複提及「1斤」，有該通訊譯文附卷可查（見警二卷第12-19頁），如只是證人陳進福所稱隨口說說而已，為何一再於兩人電話通聯中重複提及無任何意義之話呢？足見所謂「1斤」應係代表海洛因之數量或價錢。

再依96年10月17日之通訊譯文所載，證人陳進福確於該日上午6時3分許電詢被告那邊有無海洛因，被告亦立即回答有，證人陳進福再提到「1斤」，被告則說「後面」，同日上午6時15分時，證人陳進福又再電告被告「到了」（見警二卷第17頁），顯見2人全無就合資購毒之出資比例或價購數量等細節有所商議。

再者，證人陳進福所需海洛因之數量為「1斤」，如被告持有之海洛因不足「1斤」，被告何以未於電話中告知證人陳進福待有貨時再來，反而立即與證人陳進福約定於被告住處後面交付海洛因，是被告當時持有海洛因之數量應足供證人陳進福所需之「1斤」，2人又何須再一同出發至台南市○○路購買毒品？證人陳進福於原審審理中所為之證述，顯有蓄意隱瞞，刻意維護被告之情形，應認證人陳進福於偵查中之證述較為可信，則被告辯稱伊係與證人陳進福合資購買海洛因等語，要無可採。

被告販賣毒品海洛因給證人陳進福，已堪認定。

（五）綜上所述，證人吳勝忠等4人雖於原審審理中均改稱是與被告合購或請被告代購毒品云云，然證人等何以於警、偵訊中均一致忘了此有利被告之事實而證稱是向被告購買者，於原審審理中又均忽然憶起當初是合購或代購的？況依通訊譯文所示，證人等從未與被告通話中提及合資或代購之事，益見證人所謂合購或代購之事乃迴護被告之詞，故被告上開所辯合購或代購等情要係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。

四、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項規定甚明。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其持有海洛因後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。

而公訴人併辦部分（97年度偵字第1015號），被告就此部之犯行，經核與原起訴如附表編號八所示之犯行相同，屬事實上同一之案件，本院自得予以審酌。

又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第4條第1項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

而被告上開4次販賣海洛因行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自亦非接續犯；

故被告所犯上開4次販賣第一級毒品罪行之間，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以93年度訴字第809號判決，判處有期徒刑1 年2月確定，並於95年3月6日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見原審卷第14頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，原應加重其刑，惟按販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，而按刑法第64條第1項、65條第1項規定，死刑、無期徒刑均不得加重其刑，故本件法定刑死刑及無期徒刑不予加重，僅加重併科罰金。

五、原審就附表編號一、三、六、八號犯罪事實予以論罪科刑，固非無見。

惟就附表編號一之犯罪時間未具體認定，尚有未洽，對上開被告犯行，未審酌案情，依法酌減其刑，自屬未當。

對附表編號二、四、五、七號未予詳查，遽予以論罪科刑，亦有未當（詳如後述），被告否認犯行，提起上訴，雖無理由，然原判決此部份既有可議，自應由本院撤銷改判。

六、按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。

亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

本院認就被告所犯販賣第一級毒品罪，其雖否認犯罪，但尚能坦承交付毒品。

且被告於本案販賣海洛因予4人，販賣之次數僅4次、販毒所得總額僅2,000元，應認被告販賣海洛因之數量、所得尚非鉅大，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節顯較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若概科以法定最輕刑度即無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減該部分之刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「罰金刑」部分，依法先加後減之）。

七、量刑之理由：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

刑法第51條第5款定有明文。

又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。

前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。

最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供參考。

數罪併罰在定其應執行之刑之際，，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。

而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用。

因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。

爰審酌前情（包括前述酌減之事由），並參酌被告年僅38歲，其自承教育程度僅高中肄業，未能正視販賣海洛因所帶來之危害以致觸犯重典，可認被告並非惡性重大之人，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，再定其應執行之刑。

八、又雖證人吳勝忠、陳賢聰、涂天聖及陳進福等人或有證稱每次均以500元之對價向被告取得海洛因等語（見原審卷第81頁），或有證稱每次以500元或1000元不等之對價等語（見原審卷第88頁），基於對被告有利之考量，被告每次販賣獲利應以500元計算，則被告先後出售第一級毒品4次，合計獲取2,000元之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

末按供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」

之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院90年度台上字第626號裁判參照），故扣案行動電話1支（含門號：00000000 00號之SIM卡1張），雖證人吳勝忠、陳賢聰及涂天聖等人均證稱係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡等語（見偵17082卷第4頁及第6至9頁），可認係被告供聯絡販賣本件毒品所用之物，然係被告之母陳沈天玉所申辦（見警二卷第11 頁及第85頁），非屬被告所有，爰不為沒收之宣告。

扣案殘渣袋4個與本案無關，亦不宣告沒收，附此說明。

被告於96 年11月21日經警搜索查獲，有其警詢筆錄及搜索扣押筆錄附卷可稽（警二卷60、74頁），而被告與乙○○關於購買毒品之通訊監察譯文，自96年9月11日起至96年10月21日止，有通訊監察譯文及通訊監察書可稽（本院卷），顯然警方早已鎖定被告與乙○○間交易毒品犯行，並經證人（承辦警員）丙○於本院結證屬實（本院卷），本件既非被告供出毒品來源而破獲乙○○販毒案件，自無適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑之可言。

乙、不另為無罪諭知部分（即附表編號二、四、五、七號）：

一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利而基於反覆販賣海洛因之集合犯意，分別於附表二、四、五、七號所示時地，販賣價值500元之第一級毒品海洛因給吳勝忠、陳賢聰、顏榮霖及涂天聖等4人，共計4次，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等情。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再認定被告有罪事實，應憑証據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；

且認定事實所憑證據，其為訴訟上證明，須達一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理懷疑存在時，尚難為有罪認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實認定，更不必有何有利證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

三、檢察官認被告涉觸犯上開罪嫌，無非以被告坦承交付500元海洛因給吳勝忠、陳賢聰、顏榮霖及涂天聖等4人，上開4位證人於警詢及偵查中之證言、卷附被告與證人間電話監察譯文及扣案行動電話1支，作為其主要依據。

惟查，被告雖坦承交付500元海洛因給上開證人，並經前開4位證人於警詢及偵查中證述在卷，並有行動電話1支扣案可證，惟附表編號二、五、七號等96年11月間之犯行，並無相關之通訊監察內容可以佐證，而附表編號四號之犯行，被告與證人陳賢聰之通聯記錄顯示，被告答稱：現在沒有，證人陳賢聰問：1斤都沒有，被告答：不夠錢拿等情（警二卷10頁），不能證明被告是否已交付毒品海洛因，雖被告與4位證人均供稱前揭時地有交付500元及等價之海洛因等情，然4位證人就是否向被告購買海洛因或託被告或合資購買海洛因等情，於原審為不同之證述，而依其通訊監察內容，亦有未購得情事，究竟被告與證人是否有達成合意，有無交付海洛因，均有疑義，彼等供稱交付海洛因等情，均係其自白之性質，無其他積極證據佐證，未能輕信。

既無通訊監察譯文可資佐證，又無其他積極事證可以證明被告上開販賣安非他命，亦無證據足認證人有何委託代購或合資購買海洛因行為，是上開4位證人是否向被告取得海洛因，即成疑問。

依上開說明，被告此部分犯行不能證明，原審就此部分遽以論罪科刑，自有未洽。

被告執此提起上訴，為有理由，應將原判決此部份撤銷，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部份，有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：被告甲○○
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│編號│犯罪時間      │犯罪地點及│犯罪所得│備     註           │
│    │民國96年      │販賣對象  │新臺幣  │                    │
│    │              │          │        │                    │
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│ 一 │96年10月22日  │甲○○於臺│500元   │ 第1罪              │
│    │              │南縣鹽水鎮│        │                    │
│    │              │河南里坔頭│        │                    │
│    │              │港112號住 │        │                    │
│    │              │處後面販賣│        │                    │
│    │              │予吳勝忠  │        │                    │
│    │              │          │        │                    │
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│ 二 │被訴於96年11月│同上吳勝忠│同上    │ 不另為無罪諭知     │
│    │5或6日上午    │          │        │                    │
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│ 三 │96年10月15日  │同上陳賢聰│同上    │ 第2罪              │
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│ 四 │被訴於96年10月│同上陳賢聰│同上    │ 不另為無罪諭知     │
│    │25 日         │          │        │                    │
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│ 五 │被訴於96年11月│同上顏榮霖│同上    │ 不另為無罪諭知     │
│    │5日           │          │        │                    │
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│ 六 │96年10月7日   │同上涂天聖│同上    │ 第3罪              │
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│ 七 │被訴於96年1月 │同上涂天聖│同上    │ 不另為無罪諭知     │
│    │18 日         │          │        │                    │
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│ 八 │96年10月17日  │同上陳進福│同上    │ 第4罪              │
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