臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,938,20090225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1257號中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3946號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○未經許可，於民國95年10月20日凌晨4時許，在台南市○○○路之「一心KTV」，以新台幣（下同）2萬5千元之價格，販賣可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）予甲○○（由原審另案審結）。

甲○○取得上開改造手槍後，即將之藏放在臺南縣關廟鄉埤頭村104之6號住處。

嗣因板橋憲兵隊、刑事警察局偵九隊第一組及台南市警察局第五分局共同偵辦郭皇志等人涉嫌槍砲案件，於監聽綽號「蟳仔」即丙○○之行動電話內容中，研判甲○○涉嫌向丙○○購買槍枝，乃通知甲○○到案說明，甲○○主動坦承持有改造手槍之事實，並告知槍枝購買來源與手槍藏放地點，再由憲兵隊於翌日前往該處所搜索，並起獲上開改造手槍，及循線查獲丙○○販賣改造槍枝之情。

二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：㈠證人甲○○於警詢之供述，被告及其辯護人爭執為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。

至證人甲○○於偵查中具結後之證詞，被告及其辯護人雖亦爭執無證據能力，但因上開供述證據，係證人於偵查中向檢察官所為之陳述，且證人甲○○嗣於原審到庭經交互詰問後，其證述內容與其偵查中所述亦大致相符，參照偵查卷內相關資料，證人甲○○作證過程正常，並無任何顯有不可信之情況存在，依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認具有證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5，定有明文。

本件理由欄所引用其餘具傳聞性質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前，亦未主張該等證據有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，復認上開證據作成之情況，核無不適當之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，應認具有證據能力，得作為本案之證據。

貳、實體方面：

一、查本件證人甲○○持有之改造手槍1支（含彈匣2個）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認送鑑之上開改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有該局96年3月20日刑鑑字第0960031999號槍彈鑑定書1份、搜索扣押筆錄（參見原審卷第30至36頁之檢察官補充理由書附件）。

從而，證人甲○○持有之手槍，屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之事實，已足認定。

二、訊據被告丙○○雖否認販售上開改造手槍給證人甲○○，並辯稱：甲○○曾經為案外人楊哲銘保管過槍枝3至4支，扣案的手槍可能是其中之1；

至於檢方提出伊與證人甲○○之通訊監察譯文內容，乃2人談論買中古車的事云云。

三、惟查：㈠系爭槍枝乃證人甲○○與被告丙○○接洽後所購得乙節，業據證人甲○○於偵查中先透過指認室，指認交易對象為被告丙○○後，再具結證述：「時間我忘了，在台南市的「一心KTV」將槍交給我。

我是透過他的關係才買到，賣主是李文旗。

我不認識李文旗，只認識丙○○，是本件查獲後才知道賣的人是李文旗。

（問：當時你錢交何人？）交給丙○○2萬元。

（問：槍是丙○○交給你）是。

（問：丙○○交給你的槍是你被警方搜索到的改造手槍）是。

我是聽丙○○說他有在製造槍，我才跟他買。

（問：丙○○當時是說槍是他自己在製造，還是有其他人在製造？）他只有跟我講說是他們。

（問：你要跟他買槍都是用電話與丙○○聯絡？）對。」

等語屬實。

復於原審審理時證稱：「（問：你被查獲的槍枝，是向何人買的？）丙○○。

（問：是在何時、何地？）何時我忘記了，是在「一心KTV」交的。

（問：你們如何聯絡？）電話聯絡。

我打給他。

我告訴他我有錢，請他把東西拿過來。

（問：你如何告訴他要買槍？）我透過被告的關係，向他的朋友李文旗買的。

（問：你為何知道李文旗有賣槍？）丙○○說的。

（問：買槍的價格為何？）2萬或2萬5千。

」等情。

對照上開證述內容，雖關於買賣改造槍枝之價金係2萬元或2萬5千元，略有不同，但關於與被告接洽購槍之經過、交付金錢與槍枝之地點等重要事項，證人甲○○之陳述始終明確，內容亦屬相符。

㈡且依檢察官提出之下列通聯譯文（按被告已不否認下列通話內容之事實，僅辯稱係談論購買2手車事宜），其中：⒈95年10月15日上午7時46分至7時49分，綽號西瓜男子打電話予被告，告知：「濱仔」（即證人甲○○）明天就要拿了，確定要，被告回答：原本是有，但是現在沒辦法，因為被啟程的爸爸用去了。

西瓜接著問：要幾天才有？被告要其先與濱仔談價錢。

西瓜再詢問：價格如何喬？被告回答：隨便。

之後兩人討論價格，最後被告表示：因為我們以後需要用到東西，也是用的到，最後表示25；

西瓜再問：如果25我們兩個就都沒了，被告回答：沒關係。

（參見原審卷第37頁）⒉同日上午7時51分至7時54分（被告與西瓜通話完畢後），被告打電話予綽號「旗哥」之男子，告知：「濱仔」明天放假，並說他朋友說要那個，後來他朋友反反覆覆不想要了，濱仔就說：不然他自己要了，剛才西瓜跟我說他們明天要放假了，旗哥回答：明天喔；

被告再問：明天有辦法馬上出來嗎？他是準備現金了，旗哥回答：知道了。

之後被告說：如果明天沒有的話，就是他放假這段期間內看有沒有辦法處理？旗哥回答：一定有的啦，那個明天聯絡就有了啦；

被告再問：有喔？旗哥回答：攏便便啦。

（參見原審卷第38頁）⒊95年10月20日3時58分至3時59分，被告打電話予濱仔，詢問：人在何處？證人甲○○回答：我在一心（即一心KTV）。

被告問：要過去那邊找你嗎？證人回答：等一下，並問那台車有沒有牽？被告回答：有，證人即稱：好啊，那拿來這邊交就好了。

（參見原審卷第39頁）⒋95年10月20日11時8分至11時20分，被告打電話予1名友人告知：其昨天有進入市區，還牽了1台車，約2、3點的時候，並表示是去找濱仔，到4點多才走，對方詢問：找濱仔幹啥？被告回答：濱仔跟我朋友牽1台中古車你不知道嗎？對方回答：喔你上次跟我說的那架嗎？被告回答：嗯那台K8仔（參見原審卷第40頁）。

⒌依上開譯文提及：證人甲○○要放假、被告最後向西瓜表示價錢是25、被告向旗哥表示證人甲○○已準備現金、被告與證人甲○○約定在「一心KTV」交付物品等情節，核與證人甲○○證稱當時人在澎湖當兵，放假時才能回台灣、買槍價金是2萬5千元、是以現金購買及與被告在「一心KTV」進行交易等事實，均完全吻合。

足見，除雙方交易物品究為何物，尚有疑義外，其餘譯文內容均與證人甲○○證述之事實互核相符，可徵證人甲○○之證詞有高度可信度。

㈢雖上開通話譯文未提及槍枝，僅證人甲○○詢問被告「車有沒有牽？」之對話。

然據證人甲○○證明：那是槍的術語乙語在卷（參見原審院卷第122頁）。

衡以槍枝為管制物品，持有槍枝即已構成違法，遑論販賣，因此犯罪嫌疑人談及槍枝相關事項，慣常以不同之術語代替，鮮有直稱槍枝或子彈，此為偵查實務或法院審理類型案件時所常見，是證人甲○○於電話中為詢問被告是否已取得槍枝，而陳稱「車有沒有牽？」之對話，應符合社會常情。

何況，若被告與證人甲○○間交易之物品果為車輛，按車籍之管理、登記有一定之制度，苟真有車輛買賣之事實，當可輕易查知其交易對象，對此顯為有利於被告之重要事實，何以迄至法院審理終結前，被告均未提供該車輛之車主姓名、聯絡電話、住處或是車牌號碼等資料以供查證？至被告所舉證人乙○○於本院98年1月7日審理時雖到庭證述：「（問：根據通話內容，有提到『濱仔』要跟被告拿東西，『濱仔』是誰？）甲○○。

（問：要向被告拿什麼東西？）我只記得當時『濱仔』過來拜託我買權利車即沒有買賣證明的流當車。

（問：你如何處理？）我拜託被告那邊幫我找這台車。

（問：通話內容是討論車子的事情或是有其他的事情？）討論車子的事情。

…（問：後來該台權利車有無交易成功？）有。

（問：你如何知道交易成功？）因為甲○○買了1台藍色、喜美的3門車，甲○○改裝後，我還有和他去屏東尬車（台語）。」

云云；

惟同日本院就此訊之證人甲○○則稱：渠於當兵前確實曾購買1台俗稱「Ｋ8」之喜美、3門、無尾之小客車，惟係以20幾萬元向車行購買，該車不是權利車，且係登記在渠母親王陳珍惠名下，之後已賣掉等情，與證人乙○○所陳內容不合。

又本院依經證人甲○○所述向交通部公路總局嘉義分局監理所台南監理站查詢結果：王陳珍惠於94年2月間名下確曾登記有1台車牌號碼為9Ｄ─8906號之藍色小客車，有該監理站98年1月13日嘉監南字第0980100866號函檢附之9Ｄ─8906號汽車異動歷史、車主歷史查詢單及過戶、各項異動登記書等資料影本在卷可憑（參見本院卷第96至107頁），堪認證人甲○○之證詞，核與事實相符，應較可信。

參以證人甲○○為警查獲持有改造手槍之經過，係因員警監聽被告通話時，研判證人甲○○有向被告購買改造槍枝嫌疑，乃約談證人甲○○到案說明，並提示上開通話譯文，證人甲○○見無法隱瞞，始全盤託出上情，再由憲兵隊成員持搜索票前往證人甲○○供出之藏放槍枝地點起出扣案槍枝等情。

是以被告所辯證人甲○○乃係購買中古車云云，委不足採信。

㈣至被告辯護人於原審雖以證人甲○○前後供述購買槍枝之價金不同，於警詢或偵查中或原審審理時，供述試射子彈數量亦不一致，認證人甲○○之證詞不可採；

並以證人甲○○是因為供出上游可輕判，才說手槍是向被告買的，實際上證人甲○○有替案外人楊哲銘保管過槍枝，槍枝可能就是保管的槍枝之1，縱使槍枝是購買的，證人甲○○大可以向楊哲銘買，不需向被告購買云云。

然而，證人甲○○關於買賣價金為2萬元或2萬5千元、有無購買子彈，或其試射子彈數量係1顆或2、3顆或4、5顆，渠前後證述雖非完全一致，但渠陳述數量甚為相近，尚非離譜，應係前後證述時間已間隔些許時日，記憶模糊，或為減輕罪責，陳述較少數量之緣故，尚難因證人甲○○關於價金及子彈數量之陳述有些微差距，即排除渠全部證詞之可信度。

㈤又經原審調閱證人甲○○因持有本件改造槍枝而遭起訴之卷證資料及判決（即臺灣臺南地方法院96年度訴字第1258號），證人甲○○係因符合自首要件，而經法院審酌後予以減輕其刑。

顯見，證人甲○○於另案獲得減刑或輕判，與其是否有供出槍枝來源無關。

何況據證人甲○○證稱：「楊哲銘住在伊隔壁，楊哲銘說他要出去，所以把槍枝交由伊代為保管，保管時間不到1天。

槍枝後來由楊哲銘拿回去了。

楊哲銘已經死亡，楊哲銘未死之前，因為伊那時候沒有想到要買槍，也沒有錢，所以才未向楊哲銘購買」等語。

辯護人因證人甲○○曾為他人保管槍枝之情，即質疑扣案之改造槍枝係證人甲○○為他人保管之槍枝，或證人甲○○並無向被告購買槍枝之必要，顯係片面臆測之詞，缺乏相關事證，均不足取。

㈥至證人甲○○於偵查及原審審理時證述過程中，雖提及扣案之改造槍枝是透過被告向李文旗購買等語。

但回復證人偵查中及原審審理時之證述購買槍枝前後經過略為：「我是聽丙○○說他有在製造槍，我才跟他買。

（問：丙○○是如何跟你講？）他說他們有在製造槍。

（問：他當時有說槍是他自己在製造還是有其他人在製造？）他只跟我說是他們。

我是透過被告的關係才買到的，賣主是李文旗。

我不認識李文旗，只認識丙○○，本件被查獲後才知道賣主是李文旗。

買槍的時候我只知道叫「阿其」。

買槍的價格是被告跟我講的」等語（參見96偵字第3946號卷第14-15頁、原審卷第125-126頁）。

再對照上開譯文中，被告經由綽號「西瓜」之人告知證人甲○○確定要買（槍），明天就要拿之後，因其手中原本可供交貨之槍枝已被他人使用，乃要「西瓜」先和證人喬價錢，並向「西瓜」表示價錢是25。

之後，被告再以電話聯絡旗哥（即李文旗）詢問旗哥可否提供槍枝？旗哥回答可以，被告即未再向旗哥請示槍枝價錢或其他交易事項。

而係於取得槍枝後，主動聯絡證人甲○○，並約定在一心KTV進行交易。

顯見，證人甲○○係因被告主動告知伊與朋友有在製造槍枝，證人甲○○如欲購買槍枝，可向被告說，證人甲○○在購買槍枝之前，僅知悉被告朋友叫「阿其」，但不認識「阿其」，也不知道「阿其」的姓名。

證人甲○○決定要購買槍枝後，亦是透過「西瓜」之人與被告聯繫及談妥交易價格，亦即被告有價格決定權限，最後進行交易行為時，因被告原有可供交付之槍枝，先為他人使用，手中已無槍枝可交付，乃聯絡旗哥是否能提供槍枝，待其取得槍枝後，始主動與證人甲○○聯繫並約定交易地點，完成交易行為。

因此，與證人甲○○進行槍枝買賣之對象確為被告無誤，旗哥應係提供改造槍枝予被告之來源上游而已。

本件被告販賣改造手槍予證人甲○○之事證，至為明確，應予依法論科。

四、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

五、原審以被告犯罪事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條、第42條第3項規定，並審酌被告正值青年並無前科，如能精進個人專業或知識，應能對家庭或社會有所貢獻，卻不思正途，平日交往對象複雜，並有持槍自重之情，嚴重危害社會秩序及民眾安全，於原審詢問被告對於證人甲○○之證詞有何意見時，被告雖坐於應訊發言台，卻以兇狠眼光，瞪視坐於旁邊之證人甲○○，並以不友善之語氣質問證人甲○○，經法院制止，神情亦是不在意，對於法院之訊問亦是飾詞狡辯，毫無悔意，行事乖張，未予嚴懲，恐難收刑罰之效等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，併諭知罰金易服勞役之標準。

本院經核，原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執陳詞空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。