臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,996,20090217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第996號
上 訴 人
即 被 告 丙○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳文欽律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度重訴字第三十號中華民國九十七年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第六六七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年拾月。

扣案如附表所示之第一級毒品均沒收銷燬之。

其他上訴駁回。

（即丙○有罪部分）

事 實

一、甲○○曾於九十四年間因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院以九十四年度簡上字第一一一六號判處有期徒刑五月確定，並於九十五年七月十一日入監執行，並於九十五年十一月九日執行完畢出監。

二、丙○於民國（下同）九十六年四月上旬，與其配偶甲○○及友人蔡志宗、張永聰、孫麗華等人共謀由境外運輸第一級毒品海洛因入境，言明出國食、宿交通等費用均由丙○負擔，每私運一粒海洛因球成功，由丙○給付私運者新臺幣（下同）三萬元為酬。

商議既定，丙○與甲○○即先於同月十一日上午，由高雄市小港機場，搭乘港龍航空公司班機至香港後轉往越南國胡志明市，與毒梟洽取毒品。

蔡志宗、張永聰、孫麗華三人則於同月十三日由高雄市小港機場，搭乘港龍航空公司班機至香港後轉往越南國胡志明市，與丙○、甲○○等會合，一同投宿於胡志明市之某飯店。

同月十五日上午，丙○在上開飯店內取得姓名、年籍不詳，綽號為「阿吉」之毒梟（另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查）交付之海洛因球計十七粒，旋於同日深夜在該飯店內將該十七粒海洛因球分散交付予甲○○等人，其中蔡志宗、張永聰（上開二人均經判決確定）、甲○○每人各分得四粒、孫麗華分得五粒（孫麗華經原審傳訊未到庭，其涉案之部分由原審另行審結）。

翌（十六）日上午，甲○○、蔡志宗、張永聰、孫麗華等人分別在飯店內將其分得之海洛因球以保險套包裝後塞入肛門，即搭乘班機至香港，轉搭巴士至中國大陸廣州市。

進住飯店後，甲○○、蔡志宗、張永聰、孫麗華等人暫將塞入肛門內之海洛因球排出。

嗣於同年月十七日上午，甲○○、蔡志宗、張永聰、孫麗華等人，復將前揭海洛因球以同一方式塞入肛門內，搭乘車、船返回香港，旋即於同日十八時許，由香港搭乘港龍航空公司ＫＡ四三○班次飛機返台，於同日晚上七時三十分抵達高雄市小港機場時，為警據報會同海關查獲，將甲○○、蔡志宗、張永聰、孫麗華等人帶往高雄市立聯合醫院大同院區鑑驗，於同日二十二時二十五分至二十二時五十五分許，分別將渠等前揭塞入肛門之海洛因球計十七粒排出體外（其數量及合計淨重、純質淨重均如附表所示）。

三、案經海巡署南部地區巡防局臺南市機重查緝隊及高雄縣警察局仁武分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查本件被告二人於本院行準備程序及審理程序時，對於公訴檢察官提出被告於警詢及偵查中之筆錄證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之自白均具有任意性，而具有證據能力。

二、次按按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件檢察官提出之供述證據，業據被告及其辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，及經本院審酌後，認上開證據，並無不適當之情形，應認均有證據能力。

三、除上開說明外，於其他如高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄等文書屬傳聞證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款、之五之規定，本院認為以之作為證據為適當，自得為證據。

四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。

凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

（最高法院九十六年度台上字第二八六Ｏ號判決意旨參照）本件扣案之毒品海洛因，係經查獲之司法警察先行拍照存證（見警卷第一一一至第一一三頁），再依上開規定送由調查局為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

五、末查，本案照片十八張均係以機械（照相機）方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，又與本件事實具有相當之關聯性，應認照片十八張均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○、甲○○於原審及本院均坦承前開共同運輸之事實等語明確（見原審九十七年六月十二日審判筆錄、本院九十八年二月三日審判筆錄），而上開事實，復經渠等於偵查中供述屬實（見偵卷第二二頁至第二三頁、第七四頁；

第二一頁至第二二頁、第十七頁、第十九頁；

第十五頁至第十六頁、第十九頁），核與同案被告張永聰、蔡志宗所供述之情節相符。

並有海洛因球十七粒扣案及高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局調科壹字第○九六二三○四二六○○號鑑定書、調科壹字第○九六二三○四二六一○號鑑定書、調科壹字第○九六二三○四二六二○號鑑定書及調科壹字第○九六二三○四二六三○號鑑定書各一紙、被告等人之入出境紀錄各一件、排出海洛因球之照片計十八張附卷可資佐參，均足證被告等人確有如事實欄所載共同運輸及私運管制物品進口之行為及主觀之犯意聯絡，彰彰甚明。

綜上各情相互酌參，本件事證明確，被告二人之犯行，均堪認定。

二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定甚明。

核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。

其持有第一級毒品海洛因進而運輸，其持有之行為應被運輸之行為所吸收，不另論罪。

又被告二人與同案被告張永聰、蔡志宗間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告二人分別以一行為而觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，各應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

被告甲○○曾於九十四年間因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院以九十四年度簡上字第一一一六號判處有期徒刑五月確定，並於九十五年七月十一日入監執行，九十五年十二月十日縮短刑期屆滿，九十五年十一月九日因徒刑易科罰金，執行完畢出監。

其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑（除罰金刑外，死刑、無期徒刑依法不得加重）。

再被告等人運輸第一級毒品海洛因，為數雖不少，惟念其等對運輸毒品將罹重典之認識不夠深切，且運輸第一級毒品海洛之次數僅此一次，於入關時即被查獲，尚未流入市面，誠屬法重情輕，再者，按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照），惟犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（「運輸」第一級毒品之情形亦應作相同之解釋），不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第二百六十三號解釋意旨參照），因此，本案被告二人對其運輸海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，既有上開事由，如處最輕刑度，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，本院仍就其運輸第一級毒品之部分，均依刑法第五十九條規定減輕其刑。

被告甲○○部分，依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。

三、被告丙○、甲○○二人於本院審理時，主張曾於警、偵訊中供出自國外運輸返台之毒品海洛因來源係住在彰化，姓名為丁○○之男子，並提供丁○○之行動電話號碼，以便查緝，因而請求查明是否因其等供出毒品之來源而查獲，而援引毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑云云。

經查，被告丙○、甲○○二人固於警、偵訊中，供出姓名為丁○○，綽號「阿吉」之男子為提出其等所運輸毒品之來源。

但經本院向臺灣臺南地方法院檢察署調取九十六年度他字第一五Ｏ五號毒品危害防制條例案件之卷宗，查知該案件已因查無丁○○提供毒品予被告二人運輸之犯罪證據而簽結，有該案卷宗可稽。

難認因被告二人供出毒品來源而破獲，而得以獲得減刑之恩典。

四、原判決就被告丙○部分，以其運輸第一級毒品罪犯行明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條之規定，並審酌被告丙○共同運輸第一級毒品海洛因，危害社會治安，及被告丙○在本案中居於主導之地位，惡性較重，又念其犯後自警詢以迄偵查、原審及本院審理時均承坦犯行，足見渠已知悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十八年，以資儆懲。

並說明刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之；

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；

後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項（最高法院九十六年度台上字第三六０七號判決意旨參照）。

經查：本案扣得如附表所示之物，業經法務部調查局調科壹字第○九六二三○四二六○○號鑑定書、調科壹字第○九六二三○四二六一○號鑑定書、調科壹字第○九六二三○四二六二○號鑑定書及調科壹字第○九六二三○四二六三○號鑑定書鑑定認定均含海洛因成分，有上開鑑定書四份在卷可參（見偵卷第五七頁至第六十頁），爰依毒危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第六六六二號判決意旨參照）。

經查：被告丙○所有之ＭＯＴＯＲＯＬＡ手機（序號：000000000000000，ＳＩＭ卡門號一張：0000000000號），尚無證據足證係供犯本案運輸毒品或違反懲治走私條例所用之物，爰不另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告丙○以供出毒品來源為由，主張應有毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用。

惟經本院調查結果，並無證據證明確有因被告供出毒品來源而破獲之情事，已如前述，自難適用上開規定予以減刑。

從而，其上訴為無理由，應予駁回。

五、又原判決以被告甲○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無據。

惟查，被告甲○○曾於九十四年間因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院以九十四年度簡上字第一一一六號判處有期徒刑五月確定，並於九十五年七月十一日入監執行，並於九十五年十一月九日執行完畢出監。

其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法累犯之規定加重其刑。

原判決疏未詳查，而未論以累犯加重其刑，於法自有未合。

被告甲○○以供出毒品來源為由，主張應有毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用。

惟經本院調查結果，並無證據證明確有因被告供出毒品來源而破獲之情事，已如前述，自難適用上開規定予以減刑。

故被告甲○○上訴請求撤銷原判決，改判較輕之刑，雖無理由。

但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，而無刑事訴訟法禁止不利益變更原則之適用。

爰審酌被告甲○○與丙○共同運輸第一級毒品海洛因，危害社會治安，被告甲○○犯罪之程度及角色較丙○為輕，在刑罰之效果上亦應加以區分，又姑念其犯後自警詢以迄偵查、原審及本院審理時均承坦犯行，足見渠已知悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十七年十月，以資儆懲。

又本案扣得如附表所示之物，業經法務部調查局調科壹字第○九六二三○四二六○○號鑑定書、調科壹字第○九六二三○四二六一○號鑑定書、調科壹字第○九六二三○四二六二○號鑑定書及調科壹字第○九六二三○四二六三○號鑑定書鑑定認定均含海洛因成分，有上開鑑定書四份在卷可參（見偵卷第五七頁至第六十頁），爰依毒危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

另扣案被告甲○○所有之ＮＯＫＩＡ（序號：000000000000000，ＳＩＭ卡門號一張：0000000000號），尚無證據足證係供犯本案運輸毒品或違反懲治走私條例所用之物，爰不另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第七十一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
附表：
┌───┬─────┬───┬─────┬─────┐
│編號  │ 攜帶者   │數  量│合計淨重  │ 純質淨重 │
├───┼─────┼───┼─────┼─────┤
│ 一   │ 甲○○   │四  顆│149.55公克│101.16公克│
├───┼─────┼───┼─────┼─────┤
│ 二   │ 蔡志宗   │四  顆│151.91公克│102.75公克│
├───┼─────┼───┼─────┼─────┤
│ 三   │ 張永聰   │四  顆│148.62公克│100.53公克│
├───┼─────┼───┼─────┼─────┤
│ 四   │ 孫麗華   │五  顆│186.98公克│126.47公克│
└───┴─────┴───┴─────┴─────┘
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第二條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。