臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,抗,397,20081117,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 97年度抗字第397號
抗 告 人 甲○○
2號
上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國97年9月23日裁定（97年度聲字第1805號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

甲○○所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並於刑之執行前強制工作參年。

理 由

一、原裁定略以：

（一）受刑人於判決確定（96年3月8日）前犯附表所示之罪，聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請就受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行之刑，經核前尚無不合，經比較新舊法結果，爰依修正施行前刑法刑法第51條第5款、第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準，裁定受刑人甲○○所犯如附表所示之罪應執行有期徒刑3年2月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日等語。

二、本件抗告意旨略以：抗告人所犯如附表所列之罪，附表，附表編號１、２、３、４之罪合計為有期徒刑1年3月；

編號５、６之罪應執行刑為有期徒刑9月；

編號７、８、９之罪應執行刑有期徒刑1年1月，總計刑期為3年1月，然原審卻定應執行刑為3年2月，顯有違誤。

是請撤銷原裁定，重新更正抗告人之應執行刑等語。

三、按刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

又依刑法第51條定應執行刑時，如裁判確定前所犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

而刑法第51條，業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」。

而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」。

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金…」；

同條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六個月者，亦同」。

而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金之折算標準，應以銀元300元折算1日，再折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日；

而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」；

第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於受刑人，則依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其折算標準。

又因刑法施行法第3條之1第3項規定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」

，因本件合於易科罰金而數罪併罰中之附表編號２所示之罪，係於95年7月1日修正刑法施行前所犯，依刑法施行法第3條之1第3項規定，故應全體適用修正前刑法第41條第2項之規定，併此敘明。

四、經查：

（一）本件附表編號１至９所示等罪之犯罪日期，均為臺灣臺南地方法院96年度簡字第358號裁判確定（即96年3月8日附表編號1）前所犯之數罪，合於數罪併罰之要件，參照上開規定，應合併定其應執行刑。

（二）按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（參照最高法院88年度台抗字第278號裁定意旨），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。

查本件抗告人前犯如附表編號５、６所示等罪，經原審以96年度易字第1101號裁判，分別判處有期徒刑10月，因合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，均減刑為有期徒刑5月，並定應執行刑為9月；

另附表編號７至９等罪，亦經本院以97年上易字第137號裁判，均分別判處有期徒刑10月，因符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，均減刑為有期徒刑5月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月，有臺灣高等法院被告前科紀錄表乙份在卷可參。

該等應執行刑與附表編號１至４所示宣告刑之總和為3年1月，較各罪宣告刑之總和（即3年4月）已減少3月。

然原審就附表所犯各罪，更定應執行刑為有期徒刑3年2月，未予審酌抗告人附表編號５、６及７至９之罪前因數罪併罰而分別定應執行刑後所獲得減少刑期之利益，以致更定應執行刑後反較不利於抗告人，原審基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限，自非妥適。

五、抗告人提起抗告指摘及此，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，自為裁定。

是抗告人所犯如附表所載等罪，所處如附表所示之刑，裁定如主文第2項所示。

六、爰依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條，修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第3條之1第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王全龍
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日