臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,抗,404,20081113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 97年度抗字第404號
抗 告 人
即 被 告 甲○○
（現於臺南監獄服刑中）
上列被告因重利案件，聲請撤銷檢察官命令，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十五年九月三十日裁定（九十七年度聲字第一七六六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人重利罪判決確定日係在假釋期滿日後，又逾六年六個月。

該部分若符合刑法第七十八條第一項後段規定，請貴院裁判免除假釋殘刑之執行。

若抗告人符合規定，請貴院從民國九十五年七月一日新法實施日起算，將聲請人自民國九十五年七月一日符合刑法第七十八條之日所執行之日數，折抵重利罪之刑責等語。

二、經查，抗告人即被告甲○○於民國七十四年間，因殺人未遂、竊盜等案件，經判決並減刑後，另定應執行有期徒刑二年二月；

復因脫逃、竊盜、盜匪、槍砲、偽造署押等案件，經判決並減刑後，另定應執行有期徒刑九年十一月，並於七十八年五月十三日入監執行，嗣於八十四年五月十六日假釋出監，假釋期滿日為八十八年八月二十九日。

抗告人復於假釋期間之八十八年一月九日至同年三月十六日間，另犯重利罪，經本院以九十二年度上更㈠字第二一三號刑事判決判處有期徒刑八月，並經最高法院於九十五年二月十六日以九十五年台上字第七八四號駁回上訴確定。

嗣法務部於九十五年四月二十一日以法矯決字第○九五○○一五五四六號函撤銷抗告人前開假釋，並經臺灣臺南地方法院檢察署依法執行抗告人之殘刑四年三月十三日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見原審卷第十七至三十頁），並經本院核閱屬實，此部分事實應堪認定。

三、按修正前之刑法第七十八條規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。

前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；

其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。

假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」

；

嗣於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日實施，其修正為：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾三年者，不在此限。

假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」

，查本件聲請人因於假釋期間另犯重利案件，經撤銷假釋等情，已如前述，而本件撤銷假釋之原因事實發生時間及撤銷假釋處分之時間均係在修正後刑法施行之前，自無新舊法比較之適用。

本件法務部撤銷聲請人前開假釋係在九十五年四月二十一日，而聲請人所犯重利罪一案係在九十五年二月十六日確定，是本件法務部撤銷聲請人前開假釋係在聲請人所犯前開案件確定後六月以內為之，業已符合修正前刑法第七十八條所示之規定，是法務部前開撤銷假釋之處分，與法並無不合。

四、按刑法於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日實施，其中第二條第三項亦修正為：「處罰或保安處分之裁判確定後，為執行或執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」

。

其所謂之「法律有變更」，係指刑罰法令變更而言，亦即凡普通刑法及特別刑法與所有的刑法法規均屬之，包括構成犯罪之要件與處罰範圍之修改、廢止。

而刑法第七十八條之規定，係屬「刑之執行」之範疇，自不包括於刑法第二條第三項「法律有變更」之範圍內，是本案無刑法第二條第三項之適用。

五、查聲請人因同一重利案件，不服檢察官命令而聲請撤銷，先經台灣台南地方法院於民國95年12月18日以95年度聲字第1730號裁定駁回聲請，聲請人不服提出抗告，業經本院於96年1月31日以96年度抗字第17號裁定駁回抗告確定。

後於96年間，聲請人又以同一事由，再度聲請撤銷檢察官命令，迭據台灣台南地方法院於96年3月20日以96年度聲字第315號裁定駁回在案等情，業經本院審核無誤。

詎聲請人竟又再以同一原因事由，再向原法院聲請撤銷檢察官同一執行命令，惟聲請人適用刑法第七十八條之時點係在刑法修正前，自無適用修正後規定之餘地，抗告意旨，指摘原審裁定不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王全龍
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日