臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,聲,1402,20090107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
聲明異議人
即 受 刑人 甲○○
選任辯護人 蔡清河 律師
上列聲明異議人即受刑人因著作權法等案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行之指揮（九十七年度執減更字第六五０號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：㈠甲○○因所犯著作權法等罪，經鈞院及臺灣台南地方法院先後判處罪刑，均經分別確定在案，曾經檢察官聲請定其應執行刑，而經鈞院以94年度聲字第181號刑事裁定，定其應執行有期徒刑20年併科罰金新台幣六百萬元，另褫奪公權六年。

㈡嗣因96年罪犯減刑條例頒布施行，甲○○所犯96年度聲減字第1619號案刑事裁定附表內所載編號５、６、７、、所示各罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，經檢察官聲請減刑，並與附表編號４、８、、所列罪刑，定應執行之刑，經鈞院以96年度聲減字第1619號案刑事裁定，定應執行有期徒刑20年，併科罰金30萬元、褫奪公權6年，將附表編號９之罪刑，排除在數罪併罰之外，易言之，甲○○所犯附表所示各罪之刑，部分罪刑經減刑後，再與未減刑之各罪刑，合併定執行刑為有期徒刑20年連同編號９之罪刑10年，即要服刑30年。

㈢按數罪併罰，有二裁判以上，依刑法第51條規定定其應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力，此項裁定確定後，如有違背法令者，自得對之提起非常上訴，在未經提起非常上訴，且未經最高法院判決予以糾正前，該確定之裁定，仍有其確定之效力，法院及檢察署均應受其拘束，況依刑事訴訟法第448條規定：「非常上訴之判決，除依前條第一項第一款但書及第二項規定者外，其效力不及於被告。」

㈣上開94年度聲字第181號刑事裁定，固將不得與附表其他罪刑併罰之編號９之罪刑，併為定應執行刑，然該裁定未經抗告而經確定，嗣未經提起非常上訴予以糾正，自有其實質確定力。

詎因96年罪犯減刑條例頒布施行，鈞院所為上開96年度聲減字第1619號刑事裁定，使甲○○所犯附表所示各罪之刑，部分罪刑經減刑後，再與未減刑之編號４、８、、所列各罪刑，合併定執行刑為有期徒刑20年連同編號９之罪刑10年，即要服刑30年，與94年度聲字第181號刑事裁定相比較，顯然96年度聲減字第1619號刑事裁定對甲○○不利。

㈤96年罪犯減刑條例之所以制定，依其第1條規定，係為紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機，是其適用此一減刑條例，自不得違反此一法律之目的。

本件甲○○犯有附表所列各罪，既然前經94年度聲字第 181號刑事裁定，定其應執行有期徒刑20年併科罰金新台幣6百萬元，另褫奪公權6年；

而96年度聲減字第1619號刑事裁定，認甲○○所犯附表編號５、６、７、、所示各罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件而予以減刑，與未減刑之編號４、８、、所列各罪刑，定應執行有期徒刑20年，併科罰金30萬元、褫奪公權6年，將附表編號９之罪刑，排除在數罪併罰之外，使甲○○所犯附表所示各罪之刑，部分罪刑經減刑後，再與未減刑之各罪刑，合併定執行刑為有期徒刑20年連同編號９之罪刑10年，即要服刑30年，反較減刑前所為裁定，對甲○○不利，殊悖減刑之目的，於法顯有未合。

㈥台灣高等法院台南分院檢察署竟據96年度聲減字第1619號裁定，發交台灣台南地方法院檢察署以97年度執減更字第650號案指揮執行，揆諸上開說明，此部分執行之指揮顯為不當。

㈦綜上所述，爰依刑事訴訟法第484條規定，具狀聲明異議等語。

二、經查：㈠按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

」，同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」

，故二裁判以上聲請定其應執行刑者，須符合同法第50條裁判確定前犯數罪之要件，始有其適用，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑，合併執行，而不適用刑法第五十一條數罪併罰之規定（大法官釋字第九十八號、第二０二號解釋、最高法院71年度台非字第77號、80年度台非字第147號判決可資參照）。

㈡按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條著有明文。

而所謂檢察官執行之指揮不當，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度台抗字第741號裁定意旨參照）。

足徵本條聲明異議，須以檢察官執行之指揮認為不當者，方得為之。

又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判例參照）。

是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。

且對於已判決確定各刑定執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，最高法院92年台聲字第60號判判意旨可資參照。

查本件受刑人因著作權等案件，前經本院以96年度聲減字第1619號裁定，該裁定內其中附表編號５、６、７、、等應減刑之罪與該裁定內附表編號４、８、、等其他不應減刑之罪之竊盜罪定應執行有期徒刑20年，併科罰金三十萬元，是本院自屬諭知該裁判之法院。

又上開等案件確定後發監執行，現由檢察官依上開減刑裁定以97年度執減更字第650號執行徒刑，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷足憑。

從而受刑人於檢察官指揮執行時向本院就上開執行命令聲明異議，揆之上開規定及最高法院裁判意旨，自為法之所許，程序上並未違法，合先敘明。

㈢次按刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

所謂確定，係指有罪判決，在不得變更或不得撤銷情況下，即告確定，故得上訴判決，若上訴權人未於上訴期間提起上訴，或當事人捨棄上訴權，或提起上訴之人撤回上訴，則其判決即告確定。

另不得上訴判決，包括第三審法院終審判決、不得上訴於第三審案件之第二審法院終審判決及不得上訴再審判決，判決一經宣示或送達後即告確定。

查本件附表編號６所示之罪（即本院88年上訴字第1665號），業經最高法院於89年2月2日，以89年台上字第676號駁回上訴確定，此係第三審法院所為判決，屬不得上訴終審判決，該判決於89年2月2日判決時即告確定。

嗣該確定判決（即本件附表編號６所示之罪）雖因違背法令情形，經聲請人向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，聲請提起非常上訴，於90年 4月12日經最高法院以90年度台非字第 109號將原判決撤銷，改判有期徒刑一年六月確定。

然非常上訴為刑事訴訟法上非常救濟程序，係於判決確定後，發見案件審判有違背法令者，由最高法院檢察總長向最高法院提起非常上訴（刑事訴訟法第441條參照）。

原則上，其效力不及於被告，僅例外於原判決不利被告時，撤銷原判決違法部分，其判決效力始及於被告（刑事訴訟法第447條、448條參照）。

是上開本院88年上訴字第1665號案件，其判決確定日期，應仍為89年2月2日，「非謂」該確定判決，嗣因違背法令，提起非常上訴，於90年04月12日，經最高法院撤銷改判後，即使得原判決確定日，變為90年04月12日。

是本件聲請人認本件附表編號６所示之罪，在90年04月12 日最高法院撤銷改判後，即與附表編號９所示之罪，變成合於定應執行刑之要件，尚有誤會，業經本院以90年度聲字第669號裁定確定在案。

㈣末查本院96年聲減字第1619號裁定，係臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官，依刑事訴訟法第477條規定聲請本院合併定應執行刑。

然其僅就本件裁定內之附表編號５、６、７、、、所示之罪，於減刑後，應與該裁定內之附表編號４、８、、所列各罪，聲請合併定應執行之刑。

其中附表編號９所示之罪，並未在檢察官聲請範圍，則法院依不告不理之控訴法則，本院自不得就未經檢察官聲請之罪，合併定其應執行之刑。

是「縱使如聲請人所指」，該裁定內之附表編號９之罪，得與該裁定內之附表編號６之罪，合併定應執行之刑。

然該裁定內之附表編號９之罪，既未經檢察官聲請合併定其應執行之刑，則本院96年聲減字第1619號裁定，未就附表編號９之罪，併為定應執行刑，即於法尚無違（此亦業經本院以90年度聲字第669號裁定確定在案），且該裁定並以附表明白揭示據以定應執行刑之各罪罪名、宣告刑、起訴案號、最後事實審案號與判決日期、確定判決案號與確定日期，是臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於本院前揭96年度聲減字第1619號裁定確定後，基於該裁定關於受刑人所犯如附表編號５、６、７、、減刑如附表所示，與附表編號４、８、、所列不應減刑之罪所處之刑之部分所定之應執行刑，與附表編號９之罪部分一併為其執行指揮書，自難謂其執行之指揮有何違法或執行之方法有何不當可言。

三、綜上所述，本件檢察官之指揮執行，核無違誤之處，受刑人執前開情詞，提起異議，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日