臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,聲再,95,20081125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十七年度聲再字第九五號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因竊盜案件，對於本院九十七年度上易字第三八八號，中華民國九十七年十月十四日第二審確定判決（臺灣嘉義地方法院九十六年度易字第八二八號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第八二八三、九六一三號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：

(一)被告甲○○實際並未著手參與九十六年八月初台南縣仁德鄉文賢橋下竊取油品之行為。

⒈原確定判決係依證人柳諳昇於遭查獲時警詢供稱：「（問：甲○○共參與竊取軍油幾次？時間、地點為何？竊取多少油量？）答：甲○○只參與九十六年八月月初在台南縣仁德鄉○○路文賢橋下竊取南部油料庫輸油管內之航空燃油一次。

該次大約竊取二百公升之油量。」

「（問：今警方拘提到案之甲○○，經你當場指認，你是否認識？與他是何關係？他是否有參與你竊取軍油之作案？）答：認識。

是朋友關係兼我竊取軍油之股東，他有出資新台幣約二十五萬元，他有參與竊取軍油之作案。」

等語（見警卷第六頁）。

於偵查中供稱：「甲○○有參與附表一編號六之竊油行動，並在現場附近把風」、「時間久了我忘記了，那一天我記得我們很快就走了，他們可能沒有來」等語（見偵9238號卷第四十二頁），認定證人柳諳昇於警詢與偵查中前後所供述內容，雖略不相同，惟未經聲明異議，具有證據能力，則依證人柳諳昇於警詢筆錄所供述，足認被告甲○○確有參與此次竊油之行為。

⒉惟被告甲○○雖想參與柳諳昇等人之竊油行為，並於九十六年八月初乘坐被告黃國平所駕駛之汽車，欲一同前往台南縣仁德鄉○○路文賢橋下參與竊油行為，但尚未到達現場，柳諳昇就打電話叫渠等不用去了，被告甲○○並不知道現場在哪裡，且因柳諳昇不讓被告參與竊油行動，故被告根本未參與此次之竊油行為，業經被告甲○○於警偵訊及原審供述明確在案。

況證人柳諳昇於原審陳稱：「（問：為何甲○○之前說九十六年八月初要到台南偷油，後來沒有到現場，你就叫他們不用去了？）答：因為那次我沒有偷油，所以就他們不用去。」

（見原審卷㈠第一二０至一二一頁），以及證人黃國平於原審陳稱：「（問：有一次本來要到偷油現場，半路折返，詳情為何？）答：我在屏東，柳諳昇打電話來，要我去，那時候我也不曉得那是偷油，他叫我過去說那裡有工作可以做，要我們去那裡工作，那大概是在七、八月份左右。

我就邀甲○○一起過去仁德交流道那裡。

快到的時候，柳諳昇打電話我們不要去了，要我們折返去柳諳昇家，是在七股，甲○○也有去」等語（見原審卷㈡第一七六頁），足證被告甲○○並未參與九十六年八月初在台南縣仁德鄉文賢橋下之竊油行為，而此部份為原審所採信，並判決被告甲○○無罪。

原確定判決僅以證人柳諳昇於警筆錄所為供述，認定被告甲○○有參與此次共同竊油行為，對證人柳諳昇於原審所為證詞漏未審酌，其認定事實似有偏頗。

(二)被告甲○○與證人柳諳昇於九十六年八月初台南縣仁德鄉文賢橋下竊油行為，並無共同竊盜犯意之聯絡。

⒈原確定判決以證人柳諳昇於原審證稱：「我跟他說我要鑽油管，要去偷台南的油管，我沒有錢，要他拿二十五萬元出來，後來，他有拿現金二十五萬元到我家給我，我跟他約定如果有賺到錢，要對半分。」

等語（見原審卷㈠第一二０至一二一頁）。

及於原確定判決審理時證稱：「．．要做這事情的時候大家都有說，他出二十五萬元大家有說好，做好大家公家分。」

「甲○○出二十五萬元，其他我出的，分的時候要分幾成大家有說好，只是甲○○那天沒有去。」

「我之後還他三十四萬元。」

「他借錢給我作為投資，利息我要出的。

我聽別人說要三十四萬元，且這條錢我也有給他。」

「（這錢是否他投資偷油的錢？）是。」

等語（見本院上易卷第四至五頁），據以認定被告甲○○與證人柳諳昇對於九十六年八月初台南縣仁德鄉文賢橋下竊油行為具有共同犯意之聯絡。

⒉惟證人柳諳昇於原審供稱：「（問：甲○○與本案有何關係？）答：我是經過黃國平介紹認識甲○○，他說要拿錢工作，我跟他說要買工具，要買車子、有的沒有的。

我有跟他說要鑽油管。

我有跟他說要去台南鑽油管。

那時候他有拿二十五萬元要我去買東西，後來，他沒有做，我二十五萬元又還他。」

「（問：你怎麼跟甲○○說？）答：我跟他說我要鑽油管，要去偷台南的油管，我沒有錢，要他拿二十五萬元出來，後來他有拿現金二十五萬元到我家給我，我跟他約定如果有賺到錢，要對半分。

後來那段時間我沒有做到，他也沒有賺到錢，我就拿二十五萬元還給他，支票是我太太的名字，甲○○沒有領到，因為我有拿現金給他，但是他沒有把支票還給我。

我現金二十五萬元是向別人借的，而我也有簽我太太的支票給對方，後來那張票跳票了。」

「（問：你所為那段時間沒有做到，是什麼意思？）答：因為我開支票，有三個月時間，我們約定如果這三個月沒有做到，就把錢還給他。

我跟甲○○約定要去偷油是在九十六年四、五月的時候」（見原審卷㈠第一二０至一二一頁）。

據此，足以證明被告甲○○雖曾有出資二十五萬元之行為，而與柳諳昇等人有事先共同謀議竊油行動，然並無證據證明柳諳昇等人確實於被告甲○○開始參與謀議（即出資二十五萬元），至退出（證人柳諳昇返還二十五萬元）之該段時間內，曾依渠等謀議計畫實際著手行竊油品之行動。

⒊縱使被告甲○○曾有出資二十五萬元之行為，惟被告甲○○與柳諳昇曾約定三個月期間須著手竊油之行為，由於柳諳昇於約定三個月內並未著手竊油行為，乃返還被告甲○○二十五萬元，據此，被告柳諳昇已無共同竊油之犯意聯絡，當不得以被告甲○○曾有出資二十五萬元之行為，認定被告甲○○對於九十六年八月初台南縣仁德鄉文賢橋下之竊油行為，與柳諳昇等人有竊油之共同犯意聯絡。

(三)綜上所述，均屬事實審判決前已存在並足使被告甲○○受無罪判決之證據，原確定判決卻漏未審酌，爰依刑事訴訟法第四百二十條第六款規定，聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款為受判決人之利益聲請再審。

所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言；

倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，以之聲請再審，自非法之所許。

又所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院九十五年度台抗字第一七號裁判意旨參照）。

三、聲請人再審意旨援引證人柳諳昇、黃國平等於原審之證詞，以佐證被告甲○○並未參與九十六年八月初該次竊油行為，亦無共同竊油之犯意聯絡云云，惟證人柳諳昇、黃國平於原審之證詞，固為事實審法院判決前已經存在，然並非當事人所不知，亦非法院所不及調查斟酌，至其後始行發見，則聲請人執證人柳諳昇、黃國平於原審之部份證詞，為聲請人於本件竊盜案件審理中事後始行發現而不及調查之新證據，已難認有何「發現確實新證據」之再審事由存在。

再者，原確定判決法院審酌證人柳諳昇、黃國平等人於警偵訊所為供述，而認聲請人確有參與九十六年八月初在台南縣仁德鄉文賢橋下竊油行為，業經原確定判決理由欄「乙、實體部份壹、於被告甲○○部份」，說明綦詳，是原確定判決法院已綜合證人柳諳昇、黃國平之供詞前後不一，詳加審酌後，認證人柳諳昇、黃國平於原審證稱，八月初該次竊油行為，柳諳昇有打電話通知不用前往等語，不足為有利聲請人認定，而為對聲請人不利之判斷，故亦無漏未審酌之情事。

從而，聲請人所指事項及所述理由，或就犯罪事實之有無再事爭執，或對原判決所憑之採證有所質疑，則其雖主張依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發見確實之新證據，實與該款所論之新證據之要件不符。

揆諸前揭之說明，本件聲請再審為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日