臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,選上更(二),344,20090220,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度選上更(二)字第344號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
戊○○
壬○○
丁○○
乙○○○
甲○○
上列6人共同
選任辯護人 藍庭光律師
劉志卿律師
被 告 丙○○ 男 52歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住雲林縣古坑鄉○○村○○路74號
選任辯護人 黃曜春律師
藍庭光律師
劉志卿律師
上列上訴人因被告等賄選案件，不服臺灣雲林地方法院95年度選訴字第19號中華民國96年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度選偵字第32號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、被告己○○於民國95年6月10日當選第18屆雲林縣古坑鄉鄉民代表後，即積極爭取出任鄉民代表會主席，詎於95年7月間，因其僅獲得總數11席代表中5席代表之支持，未達篤定當選之過半數門檻，竟為圖順利當選，與被告戊○○共同基於以招待旅遊、飲宴之方式，交付不正利益以爭取支持之犯意聯絡，於95年7月28日，由被告戊○○出面向具有古坑鄉鄉民代表會主席選舉權之被告丁○○、甲○○、乙○○○及壬○○邀約前往台中旅遊飲宴，經其等應允後，於同月28日下午由被告己○○之司機廖翔凱駕駛己○○所經營之草嶺建設實業股份有限公司名下車牌號碼6278-LF號箱型車，搭載被告戊○○及被告丁○○等4名代表，前往台中市長榮桂冠酒店（下稱桂冠酒店），由被告戊○○於同日下午7時許，以其名義定下1003、1015及1016號3間房間供被告壬○○、甲○○、丁○○及乙○○○等4人住宿並招待翌日午餐飲宴。

二、同月29日下午1時53分許，被告戊○○以現金付清桂冠酒店食宿費用後，再以上開箱型車搭載被告丁○○等4名代表，前往位在嘉義市之耐斯王子大飯店（下稱王子大飯店），由被告戊○○出面訂下1023號房供被告壬○○及乙○○○住宿，1024號房供被告甲○○、丁○○住宿，1025號房供其自己及被告己○○住宿，被告己○○於同日下午4時許，前往王子大飯店會合並留宿該飯店，被告己○○於留宿王子大飯店期間，拜託被告壬○○等4名代表支持其出任主席。

同月30日下午4時許，被告丁○○因故先行返回古坑鄉。

同月31日，原本支持古坑鄉另一鄉民代表賴明源出任鄉代會主席之被告丙○○，亦經被告戊○○透過古坑鄉華南村村長陳杉蒝聯繫，由被告戊○○以車牌號碼8078-MA號白色休旅車在嘉義縣竹崎交流道搭載其前往王子大飯店與被告己○○等人會合共進晚餐，席間被告己○○、戊○○要求被告丙○○等5名代表支持其出任古坑鄉鄉代會主席，被告丙○○允為支持後，當晚即留宿王子大飯店1025號房。

三、嗣被告戊○○於8月1日上午7時許辦理退房，以被告己○○所交付之資金支付相關住宿及餐飲費用後，再以上開箱型車，載送被告己○○、戊○○及丙○○等其餘4名代表離開王子大飯店，嗣於國道三號高速公路古坑收費站引道，被告丙○○由被告己○○之子賴嘉濱駕駛草嶺建設公司名下之8078-MA號白色休旅車載送，被告壬○○由其胞弟辛○○以古坑鄉代表會名下之B9-4252號自用小客車載送，被告甲○○由其子江光裕載送，被告戊○○以上開箱型車載送被告乙○○○返家後，即以上開箱型車載送被告己○○前往古坑鄉鄉民代表會，依彼等上開協議而為支持被告己○○出任鄉代會主席之投票權行使，被告己○○因而順利當選古坑鄉鄉代會主席。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院著有30年上字第816號、29年上字第3105號等判例參照）。

復按公職人員選舉罷免法第90條之2第1項、第2項之行賄罪與受賄罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，及有投票權之人，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使，為構成要件。

亦即須視行為人主觀上是否具有行賄及受賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使及有投票權之人許以不行使其投票權或為一定之行使；

客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。

上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。

倘未具有行賄之犯意，或無對價關係時，即不構成該罪（最高法院92年台上字第893號判例參照）。

叁、公訴證據與被告之辯解

一、本件公訴人認被告己○○、戊○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之2第1項之鄉民代表會主席選舉行賄罪嫌，另認被告壬○○、丁○○、乙○○○、甲○○、丙○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之2第2項之鄉民代表會主席選舉受賄罪嫌，無非係以下列事證為其論證：㈠被告戊○○於偵訊時，已以證人身份證稱：被告己○○想要選鄉民代表會主席，我有與被告己○○一起去拜訪其他有選舉權之代表，請他們支持被告己○○選主席。

我並有去找鄉民代表簡宏峻、陳瑞斌談，後來我告訴被告己○○只剩4 名鄉民代表支持他，被告己○○要我去找張輝元，且與我一起去找縣議員，結果都無效。

我有打電話給被告己○○，說4 位代表在耐斯王子大飯店，要他過去。

我在耐斯王子大飯店住宿、飲宴期間有要求被告丙○○支持被告壬○○、己○○，且被告己○○在95年7月31日中午吃羊肉時有拿一萬元給我，我還有打電話給他（說）剩下的8、9千元要還他等語。

㈡核與被告己○○於95年8月14日偵訊時供稱：我這次參選古坑鄉代會主席有向被告戊○○提到，被告戊○○並有去找簡宏峻、陳瑞斌確認該2人是否確實支持我。

後來被告戊○○說陳瑞斌、簡宏峻都因其他關係無法支持我。

另外被告戊○○有告訴我要請被告丙○○過來，我就說一起去耐斯王子大飯店等語相符。

㈢復參之被告己○○與被告戊○○於95年8月2日上午9時4分電話通聯時，曾明確指示被告戊○○無須就桂冠酒店部分消費開立發票，以免留存證據，且要求被告戊○○就招待代表之旅遊、食宿費用，稱以「公吃公開」之方式處理，而被告戊○○於同日下午4時07分與被告己○○聯絡時，亦向被告己○○提及招待代表之錢還剩1萬多元或8、9千元，被告己○○則表示無須歸還等語，有其等通話之通訊監察譯文在卷可查。

㈣另被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○及丙○○因被告戊○○邀約，而於95年7月28日至同年月31日前往台中及嘉義二地旅遊，彼等在桂冠酒店及王子大飯店之食宿費用均係由被告戊○○出面全額招待之事實，業據被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、壬○○、乙○○○於偵訊時供陳在卷。

㈤且被告壬○○於95年8月15日偵訊時亦供稱：被告己○○在耐斯王子大飯店時有拜託我要我支持他選主席等語。

而被告乙○○○於警詢時亦供稱：在遊玩期間被告己○○與壬○○曾多次向我們口頭拜託拉票，95年7月31日晚上，眾人曾在王子大飯店1024號房討論選舉事宜等語；

被告甲○○亦供稱：己○○及壬○○沒有明白表示，但我想因為會邀請我們這些代表出來到台中、嘉義旅遊，就是要我支持他們競選正副主席等語。

㈥本次古坑鄉鄉民代表會主席選舉結果，被告己○○確以6票當選，此業經被告等人所確認，並參之95年8月1日上午11時7分被告戊○○（A）與使用00-0000000號電話之某女B通話內容：「A：選完了，都順序（利）。

B：講好了，是不是都有投給他。

A：都照這樣。

B：是說，他們那些人。

A：沒有啦，選明源的有5票，啊正穎的有6票，副主席麗華6票，都是照這樣的，照我們安排的。」

及同月2日上午9時1分持用0000000000號行動電話之某男（A）與被告戊○○（B）通話內容：「A：最後有橋好了？B：沒有，最後是將人帶走，很難處理，最後是5比6差1票。

A：那這樣沒人靠過來。

B：『忠興仔』那有靠過來。

A：有順利就好了。」

且被告己○○所得票數核與接受招待行賄之被告丁○○、壬○○、乙○○○、甲○○及丙○○等人人數相符（加上被告己○○本身剛好6票），足認被告丁○○、壬○○、乙○○○、甲○○及丙○○等人確於鄉代會主席選舉中支持被告己○○。

㈦況本件被告等均有多年參與政治活動之經驗，而招待旅遊係屬賄選態樣，乃公所週知之事實，被告等人亦知之甚詳，是被告等分別有鄉民代表會主席選舉行賄及受賄之犯意，被告己○○、戊○○所招待之住宿、飲宴為與選舉權行使有關之對價不正利益。

二、惟訊據被告等7人堅決否認有被訴之犯行，被告己○○辯稱：被告壬○○、丁○○、乙○○○、甲○○都是被競選對手賴明源陣營「放鴿子」（意指未將其等納入共同派系）的人，他們才會找我來競選鄉民代表會主席，所以他們本來都是支持我的，另外我與被告丙○○本來在選前就有達成默契，丙○○早已應允要支持我，是因為對手找不到丙○○才向檢、調機關檢舉我賄選等語。

被告戊○○辯稱：被告乙○○○、壬○○、甲○○、丁○○本來就要支持被告己○○，而且他們也說被告丙○○也要支持告己○○，我到南投找被告丁○○、壬○○泡茶，他們有談到因為選舉被黑白二道困擾，所以提議要出去玩，我就說帶他們去東埔玩，那裡我有很好的朋友在那裡開飯店，被告丁○○則說如果去東埔遇到颱風，投票當日回不來就不用選了，所以最後決定去臺中及嘉義，我本來是想出遊期間的花費都由我請客，但是被告壬○○、丁○○、乙○○○、甲○○、丙○○他們說公吃公開，後來他們都有拿錢給我，但我又退還給他們，我1個月也有7、8萬元的收入，負擔出遊期間的花費對我不算什麼。

我們一起出遊被告己○○本來都不知道，是後來我在王子大飯店打電話罵被告己○○說你在搞什麼，要選主席，其他鄉民代表在這邊玩，你怎麼沒來，被告己○○才去王子大飯店找我們等語。

被告壬○○、丁○○、乙○○○、甲○○則均辯稱：其等本即是支持被告己○○競選鄉民代表會主席，是因選舉期間遭受對手賴明源陣營黑白兩道之壓力困擾，始結伴出遊，且出遊期間主要是商議如何為被告壬○○爭取擔任副主席，故出遊之目的並非在收受被告己○○之不正利益，並因而支持被告己○○等語。

被告丙○○則辯稱：我在95年7月31日從台東回來，陳衫蒝找我有事，約在竹崎交流道碰面要來載我，我在竹崎交流道等，後來是戊○○及另1男子來載我，戊○○說陳衫蒝說等一會兒會來一起吃飯，我就坐戊○○車，他沒有說要到那裡，後來將我載到王子飯店，帶我上10樓房間我才看到被告乙○○○、壬○○、甲○○、己○○，是當晚用餐後壬○○拜託我支持她出來選副主席，我告訴她說如要爭取何職務你們自己努力，你不要勉強我，我在晚餐後就打電話催陳衫蒝來載我，他後來開車過來，我就說我要回家，他就邀我及被告戊○○去吃宵夜，我們到嘉義文化路吃雞肉飯喝啤酒，喝畢我有在路邊吐了一下，我當時已醉了，我想他會載我回家，但8月1日早上7點多戊○○叫醒我時，我才發現睡在飯店戊○○房間裡，我說我要回古坑，被告戊○○說他們有車，便順道載我一起回去，這次選舉在我當選鄉民代表前曾表示要支持被告己○○競選主席，但我當選鄉民代表後，因為要避免人情壓力，所以就無再公開表示要支持何人，被告己○○及壬○○並沒有開條件請我支持他們等語。

肆、本院之判斷

一、程序事項（證據能力部分）㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號著有判決參照）。

㈢本件被告己○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○爭執其他共同被告未經具結作證部分之調查筆錄之證據能力，就其餘檢察官所提出之證據資料則均同意作為證據使用；

而被告壬○○則對所有證據均不同意作為證據使用。

經查：⒈證人陳柏州、吳炤東雖於警詢時到場證述，惟並未於法院審理時以證人身份作證，故其等先前於警詢時所為之陳述，已無從比較與審判中是否相符，因而其等於警詢時之證言對爭執該證言證據能力之被告壬○○並無證據能力。

惟被告己○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○、戊○○並不爭執證人陳柏州、吳炤東警詢筆錄之證據能力，而經本院審酌其等陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，其等之警詢筆錄對被告己○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○、戊○○等人有證據能力。

⒉被告己○○、甲○○、乙○○○雖於警詢時到場證述，惟並無於法院審理時以證人身份作證，故其先前於警詢時所為之陳述，已無從比較與審判中是否相符，因而其等於警詢時之證言對爭執其證言證據能力之被告壬○○並無證據能力。

⒊被告戊○○、丁○○、壬○○已於原審審理中經傳喚到庭作證，且證述內容與先前警詢陳述大致相符，則其等之警詢陳述已不符合刑事訴訟法第159之2所規定例外有證據能力之要件，應認均無證據能力。

⒋被告丙○○已於原審審理中經傳喚到庭作證，而就其本次選舉前是否已有支持被告己○○之傾向，於警詢時之供述與審理時之證述不同，其先前於警詢時之陳述並無證據證明具有較可信之特別情況，故無證據能力。

⒌按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結。

而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查被告壬○○雖爭執被告己○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○、戊○○等人於檢察官偵訊時，以證人身份具結後證述之證據能力，惟被告壬○○並未釋明其等之上開證述有何顯不可信之情況，則依前揭說明，應認被告己○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○、戊○○於檢察官偵訊中經具結後所為陳述具有證據能力。

⒍共同被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○於偵訊中均曾經檢察官以共同被告身分訊問，雖未經具結，亦無違法可言，且其中共同被告戊○○、壬○○、丙○○、丁○○部分，業經原審傳喚到庭具結證述，並經其他被告之反對詰問，而共同被告己○○、乙○○○、甲○○則因雙方當事人均未聲請傳喚其等為證人，本院審酌檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法本有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而共同被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認應共同被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○等人於檢察官對其等以被告身份偵訊而未具結之供述亦有證據能力。

⒎本案被告等於原審羈押審理庭時之供述，依刑事訴訟法第159條之1第1項，均有證據能力。

⒏按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決參照）。

查本件係由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官依職權核發本案被監聽電話之通訊監察書，有台灣雲林地方法院檢察署95年雲檢朝清監字第000503號通訊監察書正本及電話附表影本各1份在卷足憑（95年度聲搜字第27號卷第14頁反面、第15頁），則該實施通訊監察係屬合法進行，應無疑義。

再就前開監聽錄音帶及調查員依通訊監察結果而製作之譯文內容，被告等均不否認為其等之對話，且表示無庸勘驗監聽光碟，又經本院合法調查，本件卷內所有通訊監察譯文自有證據能力。

⒐被告己○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○、戊○○及檢察官就本院所引用其餘被告以外之人於本案審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認此等證據資料均有證據能力。

⒑被告壬○○於原審審理時聲請將其寫給其叔父之信件1紙做為證據使用，惟該信件對其他共同被告而言係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，又無刑事訴訟法所定例外有證據能力之情形，故該書信僅對被告壬○○本人有證據能力，對其他被告並無證據能力。

二、實體事項㈠經查被告己○○於民國95年6月10日當選第18屆雲林縣古坑鄉鄉民代表後，即積極爭取出任鄉民代表會主席，為圖順利當選，確有委託被告戊○○為其處理包括拜訪鄉民代表以爭取支持之選舉事務，被告戊○○受被告己○○之託遂邀約被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人出遊等情，業據被告戊○○於檢察官偵查中及原審審理時證述屬實（見95選偵字第32號卷第6頁至第8頁、第65頁至第68頁筆錄及原審卷一第185頁至第191頁筆錄），核與被告己○○於偵訊時供稱：戊○○在我擔任第12屆代表時，他是鄉民代表會主席，後來在我擔任第13屆代表兼主席時，他是雲林縣古坑鄉的鄉長，我們一起配合過，所以才會請戊○○出面邀約其他鄉民代表出遊，並以我所經營之草嶺建設公司車輛為交通工具（95年選他字第504號卷㈠第83頁至第86頁、95年聲羈字第179號卷第19頁）等語相符。

㈡被告戊○○受託後，即於95年7月28日出面向具有古坑鄉鄉民代表會主席選舉權之被告丁○○、甲○○、乙○○○及壬○○邀約前往台中及嘉義等地旅遊飲宴，獲得應允後，一行人先後在台中市長榮桂冠酒店及嘉義市王子大飯店之花費確均係由被告戊○○出面支付，此業據證人陳柏州即台中市長榮桂冠酒店大廳副理及證人吳炤東即嘉義市王子飯店副理分於警詢中證述屬實（見95年選偵字第32號卷第4頁至第7頁、第22頁至第25頁筆錄），並經被告戊○○、丁○○、壬○○於原審審理時以證人身分結證無訛（見原審卷一第188頁、第203頁背面、原審卷二第13、14頁筆錄）。

足見被告己○○確有委託被告戊○○為其處理選舉事務，包括幫忙其約被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人出遊、住宿、飲宴，並無疑義。

㈢上開出遊、食宿費用雖係由被告戊○○出面支付，惟依據被告己○○於95年8月2日上午9時04分與被告戊○○通話時，曾明確指示被告戊○○無須就台中桂冠酒店部分消費開立發票，以免留存證據，且要求被告戊○○就招待代表之旅遊、食宿費用，稱以「公吃公開」之方式處理，而被告戊○○於同日下午4時07分與被告己○○聯絡時，亦向被告己○○提及招待代表之錢還剩一萬多元或8、9千元，被告己○○則表示無須歸還等語，有其等通話之通訊監察譯文在卷可查（見95年度選偵字第32號卷第44頁至第45頁），參以被告己○○委託被告戊○○幫忙其安排壬○○、丁○○、甲○○、乙○○○等人至台中長榮桂冠酒店、嘉義耐斯王子飯店住宿，並居間協調要求彼等投票支持己○○，豈有不自行支出所需費用，而由被告戊○○自行負擔之理。

堪認被告己○○有先交付該次出遊、住宿、飲宴之費用與被告戊○○，用以支付被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○、丙○○等人在桂冠酒店及王子大飯店出遊期間之開銷。

被告己○○等人就此部分嗣後辯稱彼等係結伴出遊，費用各自分擔云云，顯與事實相悖，無足採信。

㈣然按被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人於當選鄉民代表後，本來即支持被告己○○競選鄉民代表會主席，此迭據被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人於原審及本院審理時陳明在卷，參諸卷附95年8月2日上午11時10分許電話號碼0000000000之自稱「建成」之男子與被告戊○○之電話通聯略以：「B（戊○○）：本來我們是5票的，對方是6票，後來我帶一（丙○○）個走，變成他們5票，我們6票。

A：喔，這樣子，本來我們是5票，他們6票」，有該通訊監察譯文在卷可查（見95年度選偵字第32號卷第45頁），可證被告壬○○、甲○○、丁○○及高吳梅等人本係支持被告己○○，且因地方民意代表主席之選舉，多有不同政治立場之團體角逐（俗稱派系），無派系色彩之民意代表往往人微言輕，不受重視，除當選困難外，當選後亦難以達成其政治主張或擷取政治利益，乃為公眾所週知之事，故被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人陳稱彼等本來即支持被告己○○競選鄉民代表會主席，在政治立場上為同一派系等情，核與事實相符，堪可採信。

則被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人既本來即支持被告己○○競選鄉民代表會主席，為何會應被告戊○○之邀同往台中及嘉義等地旅遊飲宴？經查：⒈被告壬○○於原審審理時證稱：「有一個叫土狗，好像是叫庚○○，一直來我家，打電話給我及我弟弟，我的事都是我弟弟辛○○在安排的，我只是出來選而已，其他的事都是我弟弟在安排，他一直打電話，後來他到我家，叫我開條件，叫我投我自己，他好幾次開條件叫投我自己，但我弟弟說這怎麼可能，後來我跟我弟弟說我會害怕，我本來跟他們說要投我自己，但現在我去配合被告己○○，那個庚○○一天到晚打電話，要我投我自己，但他們什麼策略我不知道，我就說我會怕，我也有去找葉代表說我很害怕，因為他們那邊都是兄弟，我們是老實人，若談到兄弟我會怕」、「（他們（指賴明源陣營）為何知道你要去配被告己○○？）因為消息很敏感」、「『「土狗』（台語）來找你，他有無跟你說不要跟被告己○○搭配？）他沒有說，他只有說你投你自己，條件開出來」、「（你有無跟『土狗』（台語）見面？）沒有，我不要跟他見面，他在找我，我都避開，都是我弟弟跟他談」、「（你去找葉代表說你會怕，葉代表如何回應你？）當時剛開始我也跟葉代表說我跟他們說要投自己，我要跟己○○配，但我要當副的，然後我找葉代表說「土狗」一直來找我，我怎麼辦，我很難做人，所以大家在泡茶時，才說大家閃一下」、「（你是否曾跟被告戊○○說過這件事？）好像都是在葉代表那裡說，我有說這個情形，所以大家有說閃一下，大家說不然就出去閃一下」、「（被告戊○○有無在場？）在，在泡茶時，被告戊○○也很關心這次選舉的搭配，葉代表就談一些事，就談到要閃一下，大家就出去了」等語（見原審96年6月20日審理筆錄第7頁至第9頁）。

⒉被告壬○○於本次選局結束後寫信與其叔叔，內容略以：「6/9晚上當選，去電告知「賴副主席」一起拜訪當選代表，配合愉快，繼續搭檔，結果失敗，『①放鴿子、②沒被尊重…』再次協調，兄弟『高雄』與『斗六』兄弟一起…，一連串的打壓終算…。」

（見95年選他字第504號卷㈠第47頁至第48頁），亦足輔以認定被告壬○○上開稱本次選舉有黑白二道介入對其打壓之證述可採。

⒊證人即被告戊○○於原審審理時證稱：「出遊目的是因代表說很困擾，因為黑社會的人找，且丙○○的姐姐黃秀鳳跟我說黑社會的人很恐怖會找丙○○，我說這樣不行」、「我確實有打電話給被告乙○○○，因為被告乙○○○之前告訴我說在晚上十一、二點有一個黑道去他家找他，擾騷他，他覺得很困擾，他以前選代表就曾遇過這樣的狀況，我才打電話問他是否要跟我們一起去，所以他才同意要跟我們一起出去玩，這些是他告訴我的」等語（見原審96年5月29日審理筆錄第8頁至第9頁），核與被告壬○○稱本次有黑道介入選舉相符。

⒋證人即被告丁○○於原審審理時證稱：「（檢察官在95年8月14日檢察官偵訊時，你說是被告戊○○邀你一、二次，這個情形是否正確？）不一定是他邀我，當時檢察官問時，我也回答不完整，是他常到我那裡泡茶，我們常討論，也不是他在邀，我也有說這三、四個有風聲，有困擾，所以出去避一下」、「（有何困擾？）主席、副主席都會競選，對方是賴明源，他也是有地方人士，挺他的是鐘俊興議員，民意代表有時跟他們比較好，要挺他們，要來跟我們說情，我們怕困擾，所以要避一下」、「（要出去之前，被告壬○○有無表示他本身有何困擾？）有，他也是有人找他，聽說斗六的人都有在找被告壬○○」、「（被告壬○○是否曾告訴你？）他也曾說過」等語（見原審96年6月6日審理筆錄第3頁至第5頁），亦與被告壬○○、戊○○等人所述之情節相符。

⒌被告丙○○於原審審理時亦證稱：「（這一次當選代表後，主席選舉前，你自己本身有何人情困擾？）代表選後時，當然大家都會來我家拜票，這是正常的」、「（何人？）賴明源、被告己○○都曾來過」、「（除此二人，還有何人找你？）主席是他們二個，有的是一些年輕的人，穿短的衣褲，還有刺青，會讓我困擾，所以就儘量不在家裡，不是只有這一屆出去，過去的時候也是時間一到我就出去」、「（找你的年輕人你是否認識？）不認識」、「（哪一邊的人？）我不知道，應該是賴明源，因他們曾提到賴明源的名字，說拜託一下」、「（有無地方上議員找你？）有，鐘俊興」、「（找你何事？）是拜託我支持賴明源」、「（你如何回應？）大家在拜託，都會說好。

選舉就是不能跟人家說我不要。

因為大家都沒有怨仇，所以都會說好。」

等語（見原審96年6月6日審理筆錄第23頁至第24頁）。

⒍又被告乙○○○於檢察官偵訊時供稱：「戊○○邀我時，我說我人不舒服，不想去，但賴明源也一直找我要我支持他，因為我認他人不單純所以不支持他，改支持己○○，因為賴明源一直來煩我，所以我就答應一起出去玩，閃躲賴明源。

」等語（見95年選偵字第32號卷第87頁）。

⒎另被告等提出95年8月1日鄉民代表會主席選舉時投票現場之照片2紙（見原審卷第157頁），由照片以觀，當日有大批警力在場維持治安，可見被告等上開供、證述稱本次選舉有黑道介入造成困擾等語，並非空言。

則被告等人分別供、證稱本次選舉有黑白二道介入，其等為避免麻煩，而一同出遊躲避等情，尚難指為虛構不實，應屬可信。

㈤被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人支持被告己○○競選鄉民代表會主席，原無任何代價，已如前述，自不因有無共同出遊或飲宴而有所區別，被告己○○委託被告戊○○邀約被告丁○○、壬○○、乙○○○、甲○○等人出遊，其意即在固票，避免自己派系的代表因被賴明源陣營施壓而跑票。

而被告丁○○、壬○○、乙○○○、甲○○等人則在避免為賴明源施壓或免除其他選舉困擾，而一同出遊躲避，其等雖各有不同之目的，惟均非意在交付不正利益及收受不正利益，而投票給被告己○○。

故被告己○○雖有交付金錢與被告戊○○，並委託被告戊○○邀約被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人至桂冠酒店、王子大飯店等處所遊玩、住宿、飲宴，惟因被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○本即支持被告己○○，所以被告己○○及戊○○在交付該等利益與被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人時，在交付之一方及收受之一方，於主觀上應均無交付不正利益及收受不正利益，而約使或許以其等投票與被告己○○之犯意。

又以鄉民代表會主席在鄉級地方自治團體，有不輕之政治影響力，且在本件僅要獲得除自己以外5票之支持即可當選，而有投票權之鄉民代表在地方亦有一定之政治、經濟地位，如要賄選應非價值區區一、二萬元之住宿、宴飲利益即可買通。

故被告己○○委託戊○○所交付之利益，在客觀上亦無從認定係約使有投票權之被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○投票權與被告己○○之對價。

是依檢察官起訴之事實，被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人僅接受被告己○○出資、被告戊○○出面邀約之旅遊、住宿，並未有其他利益或代價交換，於主觀上尚難認為係交付或收受選舉有關之不正利益，客觀上該等費用亦不足以動搖被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○等人之投票意向。

㈥至於被告丙○○部分，檢察官係起訴其於95年7月31日經由古坑鄉華南村村長陳杉蒝聯繫，由被告戊○○以車牌號碼8078-MA號白色休旅車在嘉義縣竹崎交流道搭載其前往王子大飯店與被告己○○等人會合共進晚餐，席間被告己○○、戊○○要求被告丙○○等5名代表支持其出任古坑鄉鄉代會主席，被告丙○○允為支持後，當晚即留宿王子大飯店1025號房，亦即其所收受之不正利益為95年7月31日之晚餐及當晚之住宿。

惟據被告丙○○於原審審理時證稱：「（7月31日你為何到嘉義市之耐斯王子大飯店？）在7月31日在台東要回來時，我們村長陳杉蒝說他們村庄裡有人要拜託我，我說我還沒到家，要到時再打給他，我們從東港出發回來，回來過了台南我回電話給陳杉蒝，後來他叫我到嘉義竹崎的交流道下，他要來載我，我叫我的朋友讓我在嘉義竹崎交流道下車，過了一下，我的老鄉長來載我，並告訴我說村長有事無法來載我，叫老鄉長（所指為被告戊○○）來載我，我問被告戊○○說要做什麼，他說要吃一下飯而已，我說我也吃不下，老鄉長是我們同庄的，我就讓他載到飯店，到了飯店我還在酒醉，他叫我先休息一下」、「（你要讓他載去嘉義市耐斯王子大飯店時，你是否知道何人在場？）不知道，完全不知道因為我沒與他們聯絡」、「（是否知道到嘉義市之耐斯王子大飯店所為何事？）不知道，也沒告訴我說要到嘉義市之耐斯王子大飯店」等語（見原審96年6月20日審理筆錄第24頁至第25頁）。

核與證人陳杉蒝（華南村村長）於原審審理時證稱：戊○○要伊找丙○○，伊到95年7月31日才聯絡到他，他說他跟朋友到東部玩，回來時已經很晚，伊說沒有關係，要他到嘉義竹崎的交流道時等我，當時伊在工作沒空，就聯絡被告黃文章到嘉義竹崎交流道接他，伊並沒有告訴丙○○，嗣丙○○於95年7月31日當晚要伊駕車前來王子飯店搭載，但嗣因丙○○酒醉意識不清，伊才要求戊○○讓丙○○在王子大飯店住宿，當時並未談到代表選舉之事等語（見原審卷二19頁到22頁背面、第24頁筆錄）相符，上情並為被告戊○○迭次供認在卷。

則被告丙○○既係於95年7月31日當天才經由陳杉蒝臨時聯絡到王子大飯店，事前就出遊之事即與被告己○○、戊○○缺乏共識，嗣丙○○原要求陳杉蒝載伊回古坑，但因丙○○酒醉意識不清，陳杉蒝才要求戊○○讓丙○○在王子大飯店住宿，當時丙○○並不知情，則丙○○就當晚之住宿，亦缺乏收受之意識。

雖然被告丙○○於原審審理時曾證稱：「（在晚上吃飯時，有無人談到選舉之事？）在桌面上沒有，但是我們蔡鄉長坐在我的旁邊，他要敬我的酒，有靠到我的耳朵旁，有說「代表代表，這一次拜託一下支持壬○○及己○○」，是私底下在我的耳邊講的」。

惟於選舉前1日，縱使同一派系之政治人物聚會，禮貌上亦會拜票，尚不得以被告戊○○有向被告丙○○拜票支持被告己○○，即謂係改變被告丙○○之投票意向，而約使其投票與被告己○○。

更何況以鄉民代表會主席在地方之影響力、有投票權之鄉民代表不多，鄉民代表在地方之政治，經濟地位等情況綜合研判，若雙方就該代表會主席之選舉有交付或收受不正利益之認識，被告丙○○之投票意向亦應非2,000元（雙人房住宿一夜3,999，故被告丙○○一人之住宿費用為：3999/2=1999.5元，四捨五入），再加上當日晚上用餐之314元（7月31日晚餐花費2,200元，被告等7人平均分配，每人平均花費：2200/7=314元），所能動搖。

堪認被告己○○委託被告戊○○交付與被告丙○○之上開住宿、餐飲利益並非基於交付不正利益，約使被告丙○○投票與被告己○○之犯意，被告丙○○收受該等利益，亦無收受不正利益，而許以投票與被告己○○之犯意。

該等交付、收受之利益在客觀上亦不足以認定為使被告丙○○投票權與被告己○○之對價。

㈦至被告戊○○在耐斯王子大飯店要求將消費總金額55,874元，分別開立為5張發票，其中4張金額為11,175元，1張為11,174元，分別交付與被告丁○○、壬○○、乙○○○、甲○○等人。

及被告己○○與被告戊○○於95年8月2日上午9時04分電話通聯時，雖曾明確指示被告戊○○無須就台中桂冠酒店部分消費開立發票，以免留存證據，且要求被告戊○○就招待代表之旅遊、食宿費用，稱以「公吃公開」之方式處理等情，應均僅是被告己○○、戊○○於地方政治圈行走多年，且知悉政府嚴厲查緝賄選，為避免其等真意不在交付、收受不正利益之行為被檢、調單位偵查、訴追而為之瓜田李下行為，惟該尚不得因此認定被告有為被訴之事實。

㈧又被告戊○○之通訊監察譯文中有「Ａ：最後有橋好了？Ｂ：沒有，最後是將人帶走，很難處理，最後是5比6差一票。

Ａ那這樣沒人靠過來。

Ｂ：『忠興仔』那有靠過來」、「Ａ：選完了，都順序（利）。

Ｂ：講好了，是不是都有投給他。

Ａ：都照這樣。

Ｂ是說，他們那些人。

Ａ：沒有啦，選明源的有5票，啊正穎的有6票，副主席麗華6票，都是照這樣的，照我們安排的。」

、「B：本來我們是5票的，對方是6票，後來我帶一（丙○○）個走，變成他們5票，我們6票。

A：喔，這樣子，本來我們是5票，他們6票」。

B：用的很嚴重。

A：喔，這樣子，出力下去就對了。

B：沒有用力就沒辦法。

…B：我也是用的很累，好幾天都沒有睡，都睏在雲林旅社，跑來跑去的。

硬斗、硬斗。」

等語，惟從該譯文之上下文意觀之，尚無法認定被告戊○○、己○○有交付不正利益，以獲取被告丁○○、甲○○、乙○○○、壬○○、丙○○等人投票支持之意，且本件亦無證據可以證明被告己○○有交付現金與被告壬○○、丙○○、丁○○、乙○○○、甲○○，或其等間有何異常之資金流向，或其他不正利益之交換，故亦不得以上開通訊監察譯文，採為認定被告等犯罪事實之證據。

三、本院就被告等人被訴違反公職人員選舉罷免法交付、收受不正利益行賄、收賄犯行，綜合全案之卷證資料，對於公訴意旨所提出之各項證據逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。

此外，又查無其他積極證據足證被告有何上開犯行，尚不能證明其犯罪，揆諸前揭條文規定及判例意旨，應為彼等無罪判決之諭知。

原審基上而諭知被告等人均無罪，本院核其認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨所執理由或為原審已詳為論斷之證據取捨，或為無法舉證之推測臆斷，其據以指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日