臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(三),339,20090204,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(三)字第339號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許雅芬 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一三○四號中華民國九十一年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一○一四六號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。

甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之第二級毒品甲基安非他命淨重0.27公克 (毛重0.55公克、淨重0.31公克、其中取0.04公克鑑驗用罄）沒收銷燬之；

另裝置安非他命之小包裝袋壹個沒收之。

事 實

一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規範第二級毒品，不得販賣。

竟意圖營利，而與丙○○基於共同販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自民國（下同）九十年八月間某日起，由丙○○（另案由檢察官偵查）與甲○○聯絡後，再由丙○○依甲○○指示，前往拿取安非他命，轉交與乙○○方式，連續販賣第二級毒品安非他命與乙○○二次，每次一小包，每包新台幣（下同）一千元。

二、嗣於九十年九月三日，經乙○○以0000-000000號行動電話，撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，與甲○○聯絡購買第二級毒品安非他命一包，價格一千元，甲○○並表示，會叫丙○○前往拿取毒品安非他命轉交，二人商妥後，由甲○○與丙○○聯絡，指示前往拿取毒品安非他命，以便轉交與乙○○。

旋於90年9月3日晚上11時20分許，在台南市○○路○段「全家便利商店」前，丙○○尚未向甲○○拿取該安非他命時，即為警查獲，而未得逞；

同時並經警亦於90年9 月3日晚上在甲○○所有並由其所駕駛Y8-6930自小客車內當場搜索到甲基安非他命一包（警察查獲時自秤重0.5公克、送鑑定時毛重0.55公克、淨重0.31公克、其中取0.04公克鑑驗用罄，餘淨重0.27公克），經送刑事警察局鑑定結果為甲基安非他命，始查悉上情，計甲○○販賣毒品所得，共為二千元（未扣案）。

三、案經台南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：查本件證人乙○○、丙○○於警詢供證，固屬被告以外之人審判外陳述。

然證人乙○○、丙○○於本院更二審，業已改列為證人具結陳述在卷（詳更二卷一五三、一七四至一七五頁），並予被告及辯護人詰問機會，有本院更二審審判筆錄在卷可稽（詳更二卷一五五至一六九頁）。

則本院即非不得就渠等於審判外所為陳述及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九十六台上一六七七、三五二七號判決參照）。

是本案被告甲○○，對證人乙○○、丙○○於審判外陳述，其對質詰問權既已獲保障，且無證據顯示上開證人於審判外陳述，係非出於任意性，則本諸釋字五八二號解釋精神，證人乙○○、丙○○於警詢所為陳述，自均有證據能力，核先說明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開販賣毒品第二級毒品安非他命犯行，辯稱其與丙○○間有合資購買安非他命情事，但並無販賣安非他命與乙○○云云。

惟查：㈠被告甲○○有販賣第二級毒品安非他命給乙○○，並由丙○○轉交之事實，業據證人丙○○、乙○○等人於警詢中證述甚詳：⑴據證人乙○○（90年9月4日上午4時30分）於警詢中證述：問：據丙○○供稱其本人代你向甲○○拿取毒品安非他命共三次其時間、地點如何？金額多少？你如何聯絡交易？答：第一次時間已忘，第二次是於90年8月底左右，第三次是昨日（90年9月3日23時許）。

該三次地點均交由丙○○與甲○○聯絡約地點交易，故於何處我不清楚。

每次都是新臺幣一千元。

前二次都是由丙○○聯絡，而昨（3 ）日是由我以行動號碼0000000000打0000000000給該甲○○並向其介紹我是丙○○的舅舅，並於電話中向其表示我要向其購買安非他命毒品一千元，他答應我並告訴我他會聯絡丙○○前往取毒品，故我於昨（3）日22時30分左右就將新臺幣一千元交予丙○○並叫其前往取貨，後來丙○○約23時左右即出去了。

問：你與甲○○並不認識你為何得知其聯絡電話？答：因我外甥丙○○之前有借用我的行動電話打給該甲○○故手機上有留下該電話號碼，所以昨（3）日我才會自行主動聯絡該販毒手機（0000000000）向該使用人購買毒品安非他命。

問：你於何時開始施用毒品安非他命？最後一次施用毒品係於何時何地？答：82年間曾施用後來戒掉了，最近因心情不好故於90年8月中旬起又開始施用安非他命了。

最後一次施用毒品安非他命是於90年8月29日凌晨零時許在現住處南市○○街65巷37號內施用安非他命。

問：你毒品來源除由丙○○代你拿取外尚有無向其他人購買？答：沒有了。

⑵據證人丙○○（90年9月4日0時20分）於警詢中證述：問：你因何事前往全家便利商店前？答：因我表哥甲○○於90年9月3日20時左右（確實時間已忘）打電話至我家中（電話：00-0000000）指稱我舅舅乙○○要向其購買一千元安非他命使用而叫我等一會要出門時再打其行動電話與他聯絡前往拿取毒品安非他命，當時因我正在睡覺故並未馬上出門，待我睡醒後約於23時30 分左右我騎車至南市○○路○段全家便利商店途中即以我本人之行動電話0000 000000打通我表哥甲○○所使用之行動電話0000000000告知接聽之人我現於便利商店前，並詢問什麼時候會好（指毒品安非他命準備好了沒有的意思），接聽之人稱等一下，後來不久警方即前來盤查我了，警方並告知我已查獲甲○○涉嫌毒品案件故請我協助調查。

問：你舅舅乙○○居住何處？為何甲○○會叫你代其運送毒品給乙○○？共幾次？答：與我同住南市○○街65巷21號。

我不知道，他每次都叫我去拿。

最近一星期前才開始叫我代其轉送毒品安非他命給我舅舅乙○○，前後共三次每次均是交易新臺幣一千元。

問：為何甲○○與乙○○不自行交易？你從中有無牟取何利益？答：我不知道。

沒有任何金錢利益，但我每次替甲○○接送毒品安非他命他都會主動拿少許安非他命給我解癮。

問：你本人有無吸食毒品之惡習？最後一次吸食是於何時何地施用？答：我本人有施用毒品安非他命之習慣約二、三個月了，我會施用毒品安非他命也是我表哥甲○○教我施用的，故安非他命來源均是他提供予我吸食的。

最後一次施用是於三、四天前（約於90年8月29日21時許）在南市○○路○段254號（樺谷飯店115室）內施用毒品安非他命。

㈡如依上開證人丙○○、乙○○之證述情節甚詳以觀，【證人乙○○確有透過丙○○向被告甲○○購買安非他命之事實】，是本件被告甲○○於上揭時地，係透過丙○○連續販賣二次安非他命，每次一包，價格一千元與乙○○等情，業據證人乙○○於警詢供明（詳警卷二一頁反面至二二頁）。

另被告於九十年九月三日與乙○○聯絡販賣毒品未遂等情，亦據證人乙○○於警詢供證在卷（詳警卷二一頁反面至二二頁）。

證人乙○○所供，核與證人丙○○於警詢證述有「代被告轉送毒品與乙○○，每次一千元，及九十三年九月三日經被告指示欲拿取毒品安非他命，代為轉交與乙○○，但尚未拿取安非他命時，即為警查獲」等情相符（詳警卷二三頁反面至二四頁）。

參酌被告甲○○係證人丙○○表哥，證人乙○○又係證人丙○○舅舅，足認被告甲○○與證人丙○○、乙○○等人關係密切。

苟非實情，衡情證人丙○○、乙○○二人，應無設詞誣陷之理！㈢又本件經警於90年9月3日晚上在被告甲○○所有且由其所駕駛Y8-6930自小客車內搜索到安非他命一包（送鑑定時毛重0.55公克、淨重0.31公克、取0.04公克鑑驗用罄；

警察查獲時秤重0.5公克），鑑定結果為甲基安非他命等情，亦有內政部警政署刑事警察局90年10月24日刑鑑字第900698號鑑驗通知書附於本院更三審卷足稽，雖然被告甲○○於本院審理中又將在其車上所查獲之上開安非他命一包辯稱係陳東燦所有，將刑責推給陳東燦，而其友人陳東燦於應訊時亦附和被告甲○○之說詞稱該包安非他命係伊所有等情，顯係被告甲○○欲避重就輕及陳東燦欲迴護被告甲○○之詞，均不足採信。

㈣再據本件承辦之警員戊○○於97年11月19日、丁○○於97年12月31日分別於本院更三審審理中更為證述如下：法官 問：九十年九月三日晚上十一時廿分許，在台南市○ ○路○段「全家便利商店」前，你是否有查獲丙 ○○依甲○○之指示要拿毒品安非他命給乙○○ ？戊○○答：我不曉得那些人叫什麼名字，我是有帶一個人回 去隊上交給同仁問筆錄（應係丙○○）。

審判長問：你們拿搜索票是到台南市○○區○○路五段178 巷27號陳東燦住處搜索，按照陳東燦的筆錄記載 ，陳東燦在該住處二樓房間內正坐於床上分裝安 非他命 (應係陳東燦)，一旁甲○○則躺在旁邊講 電話 (應係甲○○)，也就是說你在，郡安路那 邊查獲陳東燦及甲○○二人，執行搜索人員也有 你本件你們如何到陳東燦住處搜索？戊○○答：那是我另外一位同事的線索，不是我的線索，搜 索票聲請出來那天，我是去支援。

審判長問：你是否能回想當時的情形嗎？戊○○答：那一天是晚上去執行的，當時我跟丁○○一進到 二樓就看一個在分裝毒品 (應係陳東燦)，還有 一個胖胖的 (應係被告甲○○)躺著，我不曉得 是誰，我跟丁○○就先控制他們二人，之後案子 在現場處理好就帶回隊上，應該扣的就扣了，一 些違禁品，然後在現場把一些東西，違法的東西 就扣回去，回到分局他們的電話就在響了，有同 事接起來就跟他講你要找誰，要做什麼，然後我 同事就叫我到海佃路全家便利商店查看。

法 官問：當時甲○○為什麼會涉及販賣毒品？（提示交閱 筆錄）丁○○答：當時我們到陳東燦家埋伏，約下午五、六點一直 等到晚上十一點許，陳東燦家裡有人將鐵門打開 後我們就衝進去搜索，在二樓發現陳東燦在床上 分裝安非他命，甲○○躺在旁邊，當時甲○○的 手機在響，同事接聽之後之衝出去。

法官 問：當時有無查到甲○○身上有毒品？丁○○答：甲○○他身上沒有毒品，但他的車上有發現安非 他命，筆錄應有記載，但甲○○都推給陳東燦。

並據被告甲○○於98年1月21日在本院更三審審理時供述確有在伊所有並由伊駕駛之自小客車上查獲一包毛重0.55公克之安非他命屬實在卷如下：法官 問：警察於90年9月3日晚上在你駕駛Y8-6930自小客 車內搜索到安非他命（送鑑定時毛重0.55公克、 淨重0.31公克、取0.04公克鑑驗用罄、警察查獲 時秤重0.5公克），鑑定結果為甲基安非他命， 是在你車上查到，你有何意見？甲○○答：是在我車上查到的，但是陳東燦所有。

法官 問：在你車上查到非他命送鑑定時毛重0.55公克淨重 0.31公克，是不是你拿給丙○○要販賣給乙○○ 的？甲○○答：不是。

法官 問：90年9月3日23時20分在台南市○○路○段178巷27 號所查扣的安非他命，毛重9.22公克淨重7.39公 克 (警察查獲時秤重9.1公克）、毛重6.56公克 淨重6.10公克（警察查獲時秤重7.4公克），這些 東西是否你和陳東燦共同要販賣的？甲○○答：不是，這些東西是陳東燦所有的。

依上述承辦警員戊○○、丁○○二人之證述確有查獲被告甲○○在另案已判決確定之陳東燦所租住之房間內（房間內有陳東燦所有之毒品安非他命），且經警查獲時陳東燦正在分裝安非他命，而被告甲○○則在旁邊講電話，之後又在被告甲○○所有之車上查扣一包毛重0.55公克之安非他命，雖事後被告甲○○將該包毛重0.55公克之安非他命推給其友人陳東燦所有，並由警員旋於90年9月3日晚上11時20分許，在台南市○○路○段「全家便利商店」前逮獲等待欲向被告甲○○拿取安非他命之丙○○，雖然陳東燦亦附和被告甲○○之說詞（即將當時在被告甲○○之車上所扣案之一包第二級毒品安非他命毛重0.55公克推卸給陳東燦)，應係被告甲○○事後推卸之詞，不足採信。

㈤【按一搬購毒者經警查獲後，於警詢中無其他人之影響下供出如何向販毒者購買毒品之事實後，事後回家均會受到販毒者之影響或受到威脅，因畏懼所致，均於偵查中及審理中即不敢再吐實而翻供，此乃一般之常情，但如購毒者於警詢中所供出之事實確屬真實，與實情相符，應可做為判決之依據，因此本件證人丙○○、乙○○於警詢中供出實情後，雖於偵查中及審理中翻供，純係事後串證及迴護之詞】：證人丙○○雖事後於偵查中否認有代為轉送安非他命與乙○○情事（詳偵查卷六九頁），但丙○○事後亦知若承認上開警詢中之說詞將涉及共同販賣第二級毒品之重責，再愚之人也不會承認，因此證人丙○○於警詢承認事實後，已知悉再吐實將會涉及共同販賣第二級毒品之刑責，則丙○○於偵查及審理中已不敢再承認事實，乃預料中之事，惟不能以證人丙○○事後翻異警詢之說詞而對被告甲○○為有利之證明。

另證人乙○○於偵查中則改稱：「其於警詢所述不實在」云云（詳偵查卷六八頁背面），於原審並供稱：「其僅於九十年八、九月間在海佃路上單獨向被告購買半包安非他命五百元」云云（詳原審卷五五頁）。

證人丙○○、乙○○於偵查中所供，不惟與證人丙○○、乙○○於警詢供述不符；

且證人乙○○於原審所為證述，亦與證人丙○○於原審證稱：「其係與乙○○及被告一起出資購買毒品安非他命」等情不符（詳原審卷六六、一六四頁）。

此外，證人丙○○、乙○○於偵查中供述，更與被告否認有與乙○○合資購買毒品安非他命等情不符（詳更一卷六二頁）。

設證人丙○○與乙○○及被告間，確有合資購買毒品，及證人乙○○確於九十年八、九月間在海佃路上單獨向被告購買毒品等情為真，則此項事實，應係證人丙○○或乙○○親身經歷事實。

證人丙○○、乙○○二人，豈有於案發之初警詢時，為不同供證，且事後彼此間，與被告供證，又不一致。

足認證人丙○○、乙○○事後於偵查中及原審時證詞，或係迴護被告，或係隱瞞事實，均無可採。

自應以證人丙○○、乙○○於警詢供證，較為可信。

因此被告辯稱：「其與丙○○合資購買安非他命，無販賣毒品安非他命與乙○○」云云，自無足取。

㈥【又購買毒品者於警詢中供出實情後，為了翻供找藉口，均以警詢筆錄不實在或警察欲打伊或以因畏懼之藉口等理由否認先前於警詢之坦承為不實在，但此等藉口均係購毒者與販毒者為了翻供之一貫技倆，不應為其等之技倆再歪曲事實】。

因此本件證人丙○○於警詢坦承全部事實後，雖於原審否認代購安非他命事實；

並稱：「警詢係因有位胖胖警員作勢要打伊，其始為不利被告供證」云云（詳原審卷六五至六六、一六五頁）。

然證人丙○○始終未能提供該警員姓名，以供調查。

從而，證人丙○○於原審供述所為否認警詢之證詞純係為了逃避刑責及迴護被告甲○○之詞，自無可採。

再觀諸證人乙○○、丙○○於警詢供證，均係在證人丙○○於上開時地，為警查獲翌日作成，本院經核乙○○、丙○○等於警詢供證如何由丙○○先向被告甲○○拿取安非他命，再交給乙○○安非他命之時間、地點、金錢等情節甚為詳細，再於被告甲○○所有且由其駕駛之上開車輛所查獲一包安非他命 (淨重0.55公克)之情節觀之，則本院就丙○○、乙○○等於警詢所為陳述及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與案內證據資料（即於被告甲○○車上所查獲一包安非命中毛重0.55公克）合併斟酌，因此本院作合理比較而為取捨判斷結果採信丙○○、乙○○等於警詢供述被告甲○○販賣毒品予乙○○並由丙○○轉交等情節，並無違經驗法則及論理法則，應係實情。

從而，被告於上揭時間，連續販賣毒品安非他命二次與乙○○既遂，且每次均為一包，價格一千元；

及另於九十年九月三日，經乙○○親自與被告聯絡購買毒品安非他命後，因證人丙○○為警查獲，而未能依被告指示拿取毒品安非他命轉交與乙○○，而販賣毒品安非他命未遂犯行，事證已明，均堪認定。

㈦又近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理！且毒品安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情。

職是，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

本件被告雖否認販賣毒品安非他命犯行，使本院無從確認被告販賣可得利潤。

然本件被告先後二次，各以一千元價格販賣安非他命與乙○○得逞，第三次又擬以一千元價格販賣安非他命與乙○○而未遂，交易次數非少，被告既干冒科以重刑危險，而販賣毒品安非他命，若謂被告等人無營利之意圖，孰能置信。

則被告甲○○有販賣第二級毒品安非他命之營利意圖，灼然甚明。

㈧又證人丙○○雖又曾於90年9月4日0時20分在警詢中承認「問：甲○○除叫你替其輸送毒品安非他命給你舅舅外尚有販賣予何人？丙○○答：尚有我朋友阿德，他都會主動來我家中找我叫我聯絡藥頭代其購毒，故我替該綽號阿德之男子向我表哥甲○○購買毒品安非他命二次，每次都是新臺幣五百元，購毒時間均是這一星期內左右」等情，但此部分本院無從得知有關阿德之真實姓名加以查證，是被告甲○○涉嫌另有販賣第二級毒品安非他命給阿德部分，本院無法併予審理，併此敍明。

㈨綜上所述，被告甲○○確有販賣毒品安非他命與證人乙○○並由丙○○轉交之事實，被告所辯，係卸責之詞，均無可採。

本件被告甲○○販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

二、關於刑法修正部分：㈠共同正犯部分：刑法第二十八條共犯規定，於九十四年一月七日修正，該條於九十五年七月一日施行前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

依修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

然修正理由已明示本條包含共謀共同正犯。

雖修正後刑法第二十八條較有利於行為人。

但本案被告與證人丙○○，分擔實行上開犯行，均屬實行犯罪行為正犯，適用九十五年七月一日修正前刑法第二十八條規定論擬，並無不利被告。

基於法律整體適用，本件應適用修正前第二十八條規定。

㈡連續犯部分：查被告行為後刑法第五十六條，已於九十四年二月二日修正公布，修正後刑法第五十六條業經刪除，並自九十五年七月一日起施行；

則被告所犯數罪，若係基於概括犯意，依修正前第五十六條規定，僅論以一罪，依修正後規定，其所犯各罪，應分論併罰。

比較新舊法，自以修正前刑法第五十六條有利被告，依修正後刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時法，即修正前刑法第五十六條規定。

三、論罪部分：㈠按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起生效施行，惟因毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品法定刑，及同條例第十八條第一項、第十九條第一項有關沒收之問題於修正前後並無變更，不生新舊法比較問題，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時法律即修正前毒品危害防制條例論處。

㈡查被告甲○○先後二次販賣毒品安非他命與乙○○既遂部分，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；

另被告第三次販賣安非他命未遂部分，被告則係犯同條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。

又按行為人苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪行為，雖僅以幫助他人犯罪意思而參與，仍屬共同正犯。

本件被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年八月間某日起，由丙○○依被告指示，前往拿取安非他命轉交與乙○○方式，販賣第二級毒品安非他命與乙○○等情，據此，被告甲○○因販賣第二級毒品安非他命，以賣方身分交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件行為，證人丙○○既明知被告販賣安非他命予證人乙○○，竟依被告囑咐將安非他命轉交證人乙○○，則證人丙○○自已參與販賣安非他命犯罪構成要件行為，被告與證人丙○○自應皆依修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。

㈢又被告先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以販賣第二級毒品既遂罪，除法定刑為無期徒刑不得加重外，其餘加重其刑。

又被告販賣第二級毒品安非他命前，持有毒品安非他命低度行為，為其後進而販賣高度行為所吸收，不另論罪。

至本件起訴書雖僅記載由丙○○代為運送毒品予乙○○，未敘及上開事實欄所載第三次販賣未遂部分，然此部分與起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌，併此敘明。

四、關於被告甲○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分，原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，並就販賣第二級毒品安非他命部分量處有期徒刑七年，固非無見。

惟查：㈠被告連續販賣毒品安非他命三次，其中二次既遂，每次價格係一千元，第三次未遂，原審僅認被告販賣一次安非他命與證人乙○○，價格為五百元，顯有未當。

㈡次按行為人苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪行為，雖僅以幫助他人犯罪意思而參與，仍屬共同正犯。

㈢又原審未將經警亦於90年9月3日晚上在甲○○所有並由其所駕駛Y8-6930自小客車內搜索到甲基安非他命一包（警察查獲時自秤重0.5公克、送鑑定時毛重0.55公克、淨重0.31公克、其中取0.04公克鑑驗用罄，餘淨重0.27公克）予以沒收，亦有未洽。

㈣本件原判決事實，認定被告係基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，自九十年八月間某日起，由丙○○依被告指示前往拿取安非他命轉交與乙○○方式，販賣第二級毒品安非他命與乙○○，每一小包一千元等情，據此，則被告因販賣第二級毒品安非他命，以賣方身分交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件行為，證人丙○○既明知被告販賣安非他命予證人乙○○，竟依被告囑咐將安非他命轉交予證人乙○○，則證人丙○○自已參與販賣安非他命犯罪構成要件行為，原判決未認定被告與丙○○成立共同正犯，亦未引用刑法第二十八條，自有判決不適用法則之違背法令。

本件被告上訴意旨，否認犯罪，依上所述，固無理由，然原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分，既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告犯罪動機、販賣第二級毒品，戕害他人身心，影響社會治安，其犯罪目的、手段、犯罪後否認態度等一切情狀，對被告連續販賣第二級毒品部分，量處如主文第二項所示之有期徒刑七年六月，以資懲儆。

又本件原審就被告販賣毒品安非他命部分，未論處連續犯，而有適用法條不當違誤，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，本院自得諭知較原審判決為重之刑，併此敘明。

五、又於被告甲○○所有並由其所駕駛Y8-6930自小客車內搜索到甲基安非他命一包（警察查獲時自秤重0.5公克、送鑑定時毛重0.55公克、淨重0.31公克、其中取0.04公克鑑驗用罄，餘淨重0.27公克），鑑定結果為毒品甲基安非他命，被告甲○○雖將該包安非他命推卸為陳東燦所有，本院認係被告甲○○推卸之詞，不足採信，因此該包安非他命既係在被告甲○○所有且由其所駕駛之車上查獲，自屬由被告甲○○所持有，則該包安非他命淨重0.27公克係屬當場查獲之毒品，應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項規定併予沒收；

至於其中取0.04公克鑑定用罄部分已不存在，此部分不另諭知沒收。

又本件被告販賣毒品安非他命與乙○○二次既遂，每次價格一千元，合計二千元，係屬被告販賣毒品安非他命所得，雖未扣案，仍應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於查獲時裝置第二級毒品安非他命之小包裝袋一個，屬於毒品之外包裝，便於攜帶及運輸，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，應係供販賣毒品時所用之物，至為顯然（最高法院八十九年度台上字第一七八號判決意旨參照），亦應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。

至當晚雖又於90年9月3日23時20分在台南市○○路○段178巷27號陳東燦所租住之房間內(被告甲○○當時亦在現場）查扣的安非他命，毛重9.22公克淨重7.39公克（警察查獲時秤重9.1公克）、毛重6.56公克淨重6.10公克 (警察查獲時秤重7.4公克)，當時被告甲○○雖亦在場，但該處非被告甲○○所租住，被告甲○○亦否認此部分之安非他命為其所持有或為其所有，是本院認此部分所另查扣之安非他命不能證明係屬被告甲○○所持有或所有，亦無法證明此部分第二級毒品安非他命係由被告甲○○供販賣之用，是此部分不另諭知沒收。

另扣案其餘物品，除卷內扣案物品目錄表最後二支手機外，均係同案被告陳東燦所有，有警訊筆錄在卷可按（詳警卷四至五頁），與本案無關，自無從宣告沒收。

至被告經扣案手機，衡情為被告日常生活用品，非供被告犯本件犯罪所用，爰不另諭知沒收，均附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條（修正前）、第五十六條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
附錄法條：
92年7月9日修正前毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
92年7月9日修正前毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
92年7月9日修正後毒品危害防制條例第十八條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。