臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(二),289,20090205,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第289號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
選任辯護人 莊國明 律師
林國明 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第584號中華民國93年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第3272號、第3274號、第3962號、第4789號、第5199號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。

事 實

一、甲○○係行政院農業委員會漁業署（以下簡稱漁業署）加工及運銷科技正，負責漁產運銷及產銷失衡調解等業務，為依據法令從事公務之人員。

陳秀賢（原審通緝中）、蔡清泉、郭雅郁分別為台南縣漁民權益促進會漁業生產合作社（以下簡稱漁權會合作社）理事主席、經理及文書，陳仙勇兼台南縣漁權會理事長、曾義明則於陳秀賢出差時代理理事主席、吳慐編、王蓮順、杜等齊均係漁權會合作社之理事；

陳清岳係洽通實業股份有限公司（下稱洽通公司）之負責人; (陳仙勇、蔡清泉、曾義明、吳慐編、王蓮順、杜等齊及陳清岳等業經判刑確定，郭雅郁則經判處免刑確定)。

二、民國（下同）90年8月間，因台南縣虱目魚產銷失調價格低迷，漁權會合作社接受漁業署之委託，執行「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」，於90年8月1日起，漁權會合作社應自行備妥資金約新台幣（下同）一千多萬元，向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，收購虱目魚三十萬公斤（三百噸），進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力。

甲○○於90年9月6日赴漁權會合作社實地查訪時，明知上開漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定，自行借貸一千多萬，亦未向漁民收購虱目魚30萬公斤（3百噸），竟以該合作社理事曾義明、杜等齊及理事陳仙勇之子陳朝明、理事王蓮順之妻王蔡品鳳、李連興、吳俊賢等人充當受查訪對象，交付其於執行系爭計畫之職務上所掌管之空白「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄」供上開受訪者簽名後，就該記錄上實際捕撈數量等欄為不實之查訪記錄，嗣亦明知「漁權會合作社」巧立明目持向漁業署報領補助款，對於上開監督之事務，明知違背行政院農業委員會漁業署91年8月15日漁二字第09112189086號執行「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」委辦之法令，竟直接圖私人不法利益之犯意，並指導漁權會合作社文書郭雅郁製作不實之「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠紀錄」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」及「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲、利息補貼換算表」等，致漁業署於91年1月4日將漁權會合作社所詐請補助之捕撈工資四十九萬八千元、冰費九萬五千三百元、運費十六萬四千元、冷凍倉儲費十七萬零九十五元、收購差價補貼六十萬二千七百八十六元及貸款利息補貼十三萬零七百十三元，共計一百六十六萬一千六百九十六元匯入漁權會合作社設在合作金庫佳里支庫之0000－000－000000號帳戶內，致台南縣漁權會合作社因而圖得上開不法利益。

漁權會合作再將上開圖得之收購差價補貼款項一百六十六萬一千六百九十六元轉發部分款給漁民李永茂、陳仙勇、曾義明、杜等齊各分得八千元，陳仙勇並以其子陳朝明名義分得八千零十六元，吳慐編分得四千元，王蓮順以其妻王蔡品鳳分得五千元，其餘補助款則由台南縣漁權會合作社統籌運用，嗣經告發人向台灣高等法院台南分院檢察署檢察官舉發，並由該署檢察官及臺灣台南地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局台南縣調查站調查時，郭雅郁於法務部調查局台南縣調查站調查時自白犯罪並供出上開全部犯罪情節因而查獲上情。

三、案經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官、臺灣台南地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局台南縣調查站及南部地區機動工作組調查後，報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、同法第159條之5第1項分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，經本院於準備程序及審理時提示，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先此敘明。

乙、實體部分：一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承伊係任職行政院農業委員會漁業署加工及運銷科技正，負責漁產運銷及產銷失衡調解等業務，並於90年9月6日前往漁權會合作社現場實地查訪漁民有關虱目魚收購之事宜；

並至洽通公司查看發現洽通公司冷凍倉儲內之虱目魚係魚背肉而非全魚；

及曾指導被告郭雅郁製作「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠記錄」、「利息補貼換算表」，以及知悉漁權會合作社並無向銀行貸款作為收購虱目魚之資金等情，惟矢口否認有圖利漁權會合作社之犯行，辯稱：伊去訪查是與主辦的台南縣政府一起去的，受伊訪查的漁民他們說有接受儲銷的事實，漁權會合作社的人也告訴伊說對儲銷的魚貨有送到冷凍廠去做處理，至於洽通公司冷凍倉儲內係魚背肉而非全魚之事，伊有詢問陳仙勇，陳仙勇表示因要加工魚丸用，所以才冷凍魚背肉，價格好的魚肚販售，魚背送存，伊是按照事實填報，並無填寫不實的訪查紀錄，有關收購虱目魚資金係漁權會合作社自行籌措，伊不管資金來源，絕無圖利漁權會合作社等語。

辯護人為被告辯稱：被告不曉得台南縣的漁權會合作社沒有依照90年度漁業署的計畫自等一千萬元收購虱目魚30萬公斤，係受台南縣漁權會合作社及漁民所欺騙，沒有圖利他人的故意等語。

二、按行政院農業委員會漁業署所所訂之「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規定：漁權會合作社應自行備妥資金一千多萬元，向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民，收購每尾500公克以上虱目魚三十萬公斤（三百噸），進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力，始能接受補助，有行政院農業委員會漁業署90年7月17日 (90)漁二字第901331135號函及90年8月3日 (90)漁二字第901220496號函及90年8月7日(90)漁二字第901220758號附卷可按 (附於91年度查字第10號卷第6頁至第11頁及第13號卷內)。

惟漁權會合作社於90年度，並未依上開規定自備資金向台南縣轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁民收購虱目魚，漁民亦未出售虱目魚與漁權會合作社等情，業據同案已判刑確定之陳仙勇、王蓮順、杜等齊、蔡清泉、曾義明、吳慐編、郭雅郁等人供認在卷，核與漁民邱深江、陳暫安、邱來翁、洪評、尤勝騏、周昆宗、陳草、周進國、黃吉川、蔡聰明、陳林千金、許清輝等人於檢察官偵訊時證述明確（詳偵字第3272號第18頁至第23頁、第26頁至第30頁、第61頁至第66頁、第68頁至第72頁、第75頁至第78頁、第92頁至第95頁、第99頁至第102頁、第106頁至第111頁、第114頁至第120頁、第131頁至第135頁、第148頁至第157頁、第184頁、第185頁)，並有不實之「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫收購印領清冊」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫收購情形日報表」、「農（漁）民出售農（漁）產物收據」、「虱目魚收購計畫車資收據」、「台南縣漁民權益促進會會員漁業生產合作社九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫冷凍倉儲記錄表」、「冰費收據」、「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫魚貨每日入庫冷凍廠記錄」、「虱目魚緊急儲銷計劃捕撈工資支付表」、「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲購計畫冷凍倉儲費、利息補貼換算表」等在卷可稽，漁權會合作社既未依行政院農業委員會漁業署所訂之「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規定，自籌資金、向漁民收購虱目魚成魚進行冷凍儲存、加工或配合共同運銷供應廠商外銷等方式，以減輕國內消費魚市場供應壓力，依規定即不能接受補助捕撈工資、冰費、運費、冷凍倉儲費、收購差價補貼及貸款利息補貼等，合先敘明。

三、本案應審究者，為被告甲○○於90年9月6日赴漁權會合作社實地查訪時，是否明知上開漁權會合作社並未依「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之規定，自行借貸一千多萬，亦未向漁民收購虱目魚30萬公斤（3百噸），竟未予調查，逕行交付其於執行系爭計畫之職務上所掌管之空白「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄」供受訪者簽名後，對於上開監督之事務，明知違背法令，並指導漁權會合作社文書郭雅郁製作不實之相關紀錄」，致漁業署核淮補助一百六十六萬一千六百九十六元圖利漁權會合作社，經查：(一)本件有關「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫 實地查訪記錄」不實乙節，有下列證人可證： (Ⅰ)杜等齊於調查站訊問時供稱：「在90年9月間 漁業署張姓官員有來漁權會合作社，說要抽查 有無向養殖戶收購虱目魚之實際情形，當時我 及曾義明、吳俊賢等3人在場……所以本合作 社郭雅郁小姐打電話聯絡王蔡品鳳 (理事王連 順之妻)、陳朝明 (理事陳仙勇之子)及李連與 前來，該張姓官員乃交付九十年度虱目魚產銷 失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄之空白單要我 們6人在受訪者欄簽名，之後再根據郭雅郁所 提供之養殖登記資料填寫該記錄表上之其他欄 位資料」、「我確實未販售虱目魚給合作社， 該紀錄卻有記載上述不實登載，係漁業署張姓 官員在我簽完名後填寫，我不知道他為何如此 填寫」，偵查中供稱：「90年8月間我確實沒 有賣虱目魚給漁權會合作社 (詳91年度偵字第 3962號卷第13頁、第14頁、第49頁)，原審亦 供稱：「漁權會合作社沒有要求我們將魚賣給 合作社」、「漁業署派人來調查我們有無捉虱 目魚，當時有問我有無經營魚塭，有持文件讓 我簽名，文件上還沒有寫，主要是問我有無飼 養虱目魚，有無捉虱目魚，之後就沒有再問何 種問題了」、「他先問我問題，問完再簽名， 我簽名時是空白的」、「調查站及偵訊筆錄均 實在」、「漁權會合作社確實沒有向我們買虱 目魚」、「張智明沒有問漁權會合作社是否實 際向漁民收購虱目魚」 (詳原審卷一第186頁 、第187頁、原審卷五第58頁、第59頁)。

(Ⅱ)曾義明於調查站訊問時供稱：「90年8、9月間 ，我雖有養虱目魚，但我將全數虱目魚交由高 雄魚販收購，確實沒有出售給漁權會合作社」 、「漁業署技正張智明會同縣府漁業課人員到 本社查勘虱目魚收購狀況時……要我在該訪查 記錄表上簽名，我簽名時記錄表上各項均為空 白，我只是應他們要求在空白實地查訪記錄表 上簽名，資料事後由誰填載我不清楚，但資料 所載90年8月12日我出售給漁權會合作社虱目 魚儲銷數量四千公斤，確為不實記錄，我並沒 有出售任何虱目魚給該合作社」 (詳91年度偵 字第3962號卷第25頁第26頁)，於原審亦稱： 「在調查站及偵訊筆錄句句均實在」、「漁權 會合作社因為沒有資金，所以並沒有實際向漁 民收購虱目魚」「我沒有受漁權會合作社僱用 捕魚」 (詳原審卷一第167頁、原審卷五第59 頁、第60頁)。

(Ⅲ)吳俊賢於調查站訊問時供稱：「90年間我養殖 的虱目魚都是交由魚販收購，並沒有交給漁權 會合作社」、「90年度虱目魚產銷失衡緊急儲 銷計畫實地查訪記錄是我在漁權會合作社工作 時，聽到有人叫我進辦公室，其中一人向我詢 問有無養魚、賣魚，經我回答有後，即將該份 資料表交給我簽名，我就離開辦公室，至於訪 查記錄之其餘資料均由他人所填……其中虱目 魚儲銷時間及儲銷數量並不實在，因我並未將 該表所記載之數量賣給漁權會合作社」 (詳91 年度偵字第3962號卷第11頁)。

(Ⅳ)李連興於調查站訊問時供稱：「漁業署及漁權 會合作社並沒有實際到我魚塭查訪」、「90年 度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄 是漁權會合作社工作人員以電話通知我前往該 社在受訪者地方簽名，該記錄表上我僅在受訪 者項下簽名，其他各項不知何人填註，記錄上 所記載之查訪時間、虱目魚儲銷時間及虱目魚 儲銷數量等內容並不實在」 (詳91年度偵字第 3962號卷第18頁)。

(Ⅴ)陳朝明於調查站訊問時供稱：「90年間我養殖 的虱目魚都是交由魚販收購，並未售予漁權會 合作社」、「90年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷 計畫實地查訪記錄上陳朝明的簽名是我簽的， 我載瓦斯到漁權會合作社工作時，合作社小姐 郭雅郁要我在該份實地查訪記錄上簽名，至查 訪記錄所記載內容是何人填寫，我不清楚」 ( 詳91年度偵字第3962號卷第21頁)。

(Ⅵ)被告王蓮順供稱王蔡品鳳（即伊妻）未賣魚給 合作社（詳91年偵字第3272號卷、原審卷三第 248頁），雖證人王蔡品鳳於本院前審審理時 證稱所養的虱目魚在90年間有賣給漁權會合作 社，然證關於賣給漁權會之虱目魚數量等則稱 事隔太久不記得了等語（本院更一卷第154至 156頁），其證詞既與其夫王蓮順所述不符， 顯係迴護被告之詞，殊不足取。

(Ⅶ)綜上所述，按被告甲○○於90年9月6日南下執 行訪查公務，既然係實地訪查，自應就其監督 事項據實向受訪漁民詳予查問是否相符，惟據 上開證人之證述，顯見被告並未確實查訪，參 以扣案實地查訪紀錄內有「訪查時間」、「訪 查對象」、「虱目魚儲銷時間」、「虱目魚儲 銷數量」等應詳實記載之項目，而被告甲○○ 於原審審理時亦自承其所記載之虱目魚數量係 依據原審同案被告郭雅郁所呈送之資料而加以 記載（原審卷第三宗第259頁至第261頁、第四 宗第21頁），經核對上開查訪紀錄，均僅籠統 記載吳俊賢部分2055公斤、杜等齊、李連興部 分均4000公斤、陳朝明部分3120公斤、曾義明 部分4000公斤，均未依實地查訪紀錄內所載虱 目魚八百公克、六百公克、五百公克╱尾之公 斤、單價部分則全無記載，益證其所記載上開 紀錄內容全係虛應而不實在，是其所辯：伊訪 查的漁民他們說有接受儲銷的事實一節，自不 足取。

(二)漁民侯重明、周新川、林正雄、劉登順、洪奇才、 劉傳崇、王水木等亦分別於偵查及原審證述確未交 魚貨予漁權會合作社無訛（詳91年查字第10號卷、 原審卷三第264頁），而被告陳清岳於偵查中及原 審審理時亦供認：漁權會合作社未將虱目魚存放冷 凍庫，亦未向漁權會合作社收取六十萬元冷凍費， 估價單是蔡清泉拿空白紀錄讓我簽的，漁權會合作 社是向其購買魚背肉製造魚丸，魚是向魚民買的與 漁權會合作社無關（詳91年偵字第3272號卷第179 頁、第249頁、原審卷三第240頁、卷五第42頁至第 44頁）；

委託我收購300公噸全魚部分，漁權會合 作社未履行（原審卷一第241頁）等語明確，核與 原審同案被告郭雅郁於原審審理時到庭證稱：合作 社未向漁民收購虱目魚、未派工至漁民魚池捕撈， 係陳仙勇叫我以本社理監事人頭製作，實際尚未出 工，捕撈工資表係不實；

冰費收據係蔡清泉給我的 ，不是我製作的，亦係不實；

運費補助亦不實在等 情相符（詳原審卷三第223頁至第225頁、卷五第38 頁）。

(三)被告甲○○於90年9月6日至洽通公司查看冷凍倉儲 內之虱目魚時，已發現並非全魚，僅係魚背肉，業 據其於偵查及原審審理時供認在卷（詳91年偵字第 3962號卷第6頁、第34頁；

原審卷一第236頁、卷三 第261頁、卷四第21頁至第24頁、卷五第69頁）， 並稱：「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」 的重點是要直接向產地之漁民收購方符合補助的範 圍，如果魚背肉係在一般漁市場或漁販購買則不屬 於補助範圍 (詳91年偵字第3962號卷第6頁)，既規 定要向漁民收購五百公克以上之全魚，則被告甲○ ○到上址洽通公司查看發現情況有異，當時該公司 負責人陳清岳也在場，被告甲○○理應向洽通公司 負責人陳清岳詳予查詢究竟冷凍倉儲內有否依規定 冷凍漁權會所收購五百公克以上之全魚，及漁權會 收購多少數量，而被告甲○○於偵查及本院審理時 均坦承其前往洽通公司訪查並發現有異，但卻未向 洽通公司負責人查問，按被告甲○○係漁業署派來 訪查漁權會合作社有無收購虱目魚之情事，則發現 情況有異，何以不當場加以詢問，而同案被告陳清 岳於原審審理時亦表示當時甲○○到該公司查看時 ，並未對其有任何查詢，被告既然已經到該公司實 際訪查並瞭解，發現漁權會合作社未依上開規定收 購五百公克以上之全魚，且漁權會合作社申報補助 時，張智明即以訪查結果係魚背肉非全魚，不合規 定予以駁回，嗣依張智明指示方式更改，並經陳秀 賢、陳仙勇到漁業署溝通，始予准許等情，亦迭據 郭雅郁供明在卷 (詳91年偵字第3272號卷第179頁 、第212頁、原審卷三第225頁、第226頁、原審卷 五第40頁、第41頁、第106頁、上訴卷三第52頁） ，張智明於訪查結果既發現魚背肉非全魚，不合規 定，竟事後准予補助，其有圖利之意圖，甚為明確 。

(四)被告甲○○不僅發現漁權會合作社並未收購五百公 克全魚，且曾向陪同在側之陳仙勇追問為何冷凍的 是魚背肉而非全魚，以及在原審同案被告郭雅郁向 其詢問為何被退件時，被告甲○○即明確向原審同 案被告郭雅郁表示其到現場檢查時，洽通公司所儲 藏的均是魚背肉，但從資料上卻顯示是整條魚等情 ，而被告甲○○於偵查及原審審理時均供稱：如依 上開「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」之 規定，需要收購五百公克以上之全魚三十萬公斤（ 即三百噸）需要一仟多萬元（詳原審卷四第20頁、 卷五第67頁、第86頁），又稱：「他們向我表示沒 辦法向銀行貸出一仟多萬元之收購資金」…… (詳 91年偵字第3962號卷第6頁)，此際被告甲○○更應 察覺漁權會合作社沒有資金執行上開收購計畫，而 漁權會究竟有無辦法及能力可以自行籌措一仟多萬 元，被告甲○○只需向漁權會合作社承辦人員郭雅 郁查問並命其拿出漁權會合作社貸款一仟多萬元之 存摺查閱即可明瞭該社有無確實執行上開收購計畫 之情事，據被告甲○○於原審審理時自承未向郭雅 郁查詢，而被告郭雅郁於原審審理時亦一再供稱甲 ○○並未就此對其查問，被告甲○○身為公務員， 南下訪查漁權會合作社有無確實收購上開計畫又係 其職責所在，顯見其並未確實調查。

(五)利息補貼十三萬零七百十三元部分，據原審同案被 告郭雅郁於調查站調查訊問時明確供稱：「我們去 漁業署開會時，有跟張智明反應，因為部分理、監 事不蓋章，致無法辦理貸款，並請示他我們合作社 原在中國農民銀行有一筆二百萬貸款，如果用該筆 充當這次貸款是否可行，張智明表示很牽強」、「 扣押物編號05－1(指二百萬元貸款)利息收據一個 月是一萬四千四百零二元，但張智明指示我依照冷 凍表 (扣押物05－2)所記載的數量，並依前揭信用 貸款的年利率百分之8．773每日換算利息，從90年 8月1日至91年1月31日累計所得共十三萬零七百十 三元」 (詳91年偵字第3962號卷第29頁)，並於原 審供稱：漁權會合作社並沒有向漁民收購虱目魚， 向漁業署申請利息補貼，是以中國農民銀行另筆兩 百萬元信用貸款支付利息之收據，來充作是向漁民 收購虱目魚利息支出，事實上二者無關係等語（詳 原審卷三第226頁），並有中國農民銀行放款收息 收據一紙在卷可稽（外放卷），經核上開放款收息 收據，其上記載計息本金係兩百萬元，核與原審同 案被告郭雅郁上開供述之情節相符，而按上開「九 十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」規定，需要 收購五百公克以上之全魚三十萬公斤（即三百噸） 需要一仟多萬元，漁業署補貼利息應以一仟多萬元 核算始符合規定，被告甲○○指示郭雅郁製作利息 補貼之部分，竟以另筆兩百萬元核計，漁權會合作 社巧立名目矇混，而被告甲○○明知復教導郭雅郁 製作不實之憑據，其故意圖利漁權會合作社之事證 甚明。

(六)依坊間買賣收購虱目魚之習俗，均由漁民自行捕撈 後過磅當場交由魚販，此部分買賣之習俗，業據同 案被告王蓮順、吳慐編、杜等齊、曾義明等人於原 審審理時陳述明確，依政府執行虱目魚產銷失衡緊 急儲銷計畫，係針對虱目魚產銷失調、價格低迷， 怕養殖漁民血本無歸，從而養殖漁民於此價格低迷 、產銷失衡之際，政府或相關機關適時伸出援手予 以收購之美德，本件漁權會合作社既未向漁民收購 上開計畫規定之虱目魚，業如上述，自無捕撈工資 之支出甚明，惟被告甲○○竟准予編列大筆捕撈工 資四十九萬八千元，其圖利他人之彰彰明甚彰。

(七)被告甲○○明知漁權會合作社並無執行「九十年度 虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」向銀行辦理一仟多 萬元貸款，且知悉漁權會合作社係用之前向中國農 民銀行貸款二百萬元所支付之利息收據，充用本次 收購虱目魚資金利息補貼計算之依據，又其發現原 審同案被告郭雅郁所呈報之處理冷凍廠記錄並未詳 細記錄每日出入庫之情形而加以退件，經其指導後 ，始按照「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫 魚貨每日入庫冷凍廠記錄」加予製作之事實，業據 原審同案被告郭雅郁供認在卷（詳偵查卷一第194 頁、第196頁、第212頁、第213頁、卷五第28、第 29頁；

原審卷一第165頁、原審卷三第226頁、原審 卷四第10頁、原審卷五第40頁、第41頁），復有上 開不實之「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫 魚貨每日入庫冷凍廠記錄」、「九十年度虱目魚產 銷失衡緊急儲購計畫冷凍倉儲費、利息補貼換算表 」及中國農民銀行九十年十月二十六日放款收息收 據一紙在卷可稽。

(八)至行政院農業委員會漁業署91年8月15日漁二字第 09112189086號函雖以：對於收購之虱目魚以魚肚 、魚背肉分割處理儲購，認可減少收購資金需求， 有利資金週轉及減少倉租使用，並降低作業費用支 出，故在實務運作上應為符合虱目魚產銷失衡緊急 儲銷計畫執行要點之儲購作業方式之一及依據虱目 魚產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點規定，需收購每 尾500公克以上者，係指收購之規格標準，至於收 購原料可採冷凍儲存、加工等方式，由收購單位視 巿場狀況作彈性處理，以減輕巿場供應壓力，該要 點並未規定需以何種型態儲存，故實務操作上執行 單位可以自行考量以不同產品型態儲存，因此執行 單位如將收購之魚貨處理後以「魚背肉」倉儲，符 合該要點規定。

93年7月26日漁二字第0931220475 號函稱：漁權會合作收購之虱目魚分切處理，將魚 肚先行販售，以魚背肉凍存之儲銷處理方式，所需 收購資金依市場實務按全魚三分之一計算 (即魚背 肉佔全魚重量三分之一)，本署甲○○於漁權會合 作所屬人員告知儲銷作業係將收購魚貨分切處理， 魚肚先行販售，以魚背肉凍存之作法後，曾向本署 陳報，並經本署認可，此種方式符合市場需求，同 時可以減少收購資金需求，有利資金週轉及減少倉 租使用，並降低儲銷作業費用。

96年3月28日漁四 字第0961206374號函稱：本署技士甲○○於90年9 月6日之訪查記錄，係奉派出差對臺南縣漁權會合 作社進行業務瞭解，自行製作訪查記錄表非屬執行 計畫進行補助過程中應審酌之文件，與本計畫補助 款核發標準及補助金額多寡決定無關。

本署計畫經 費之核撥，係依行政院農業委員會主管計畫經費管 理手冊及相關主管業務與會計規定程序，於審核臺 南縣政府90年12月25日府農銷字第191603號函核轉 南縣漁權會合作社檢附之領據、收購業務費用總表 、單據、儲銷期間每日行情表、收購社員之產地證 明及養殖漁業登記證影本等資料後，審核辦理之， 甲○○之訪查記錄不在審酌之列，認被告甲○○並 無犯罪云云。

惟查： (Ⅰ)按行政院農業委員會漁業署所所訂之「虱目魚 產銷失衡緊急儲銷計畫執行要點」規定之主要 目的，在虱目魚發生有產量集中出貨地價格低 迷之情況，造成漁民虧損累累，為促使虱目魚 價回升，以挽救虱目魚養殖業危機，故必須在 產地向轄內具有合法養殖漁業登記證並實際從 事虱目魚養殖之漁民，收購全魚之虱目魚，始 能接受補助，有該執行要點附卷可按 (附於91 年查字第10號卷第7頁、第8頁)，而被告甲○ ○亦坦承：「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲 銷計畫」的重點是要直接向產地之漁民收購方 符合補助的範圍，如果魚背肉係在一般漁市場 或漁販購買則不屬於補助範圍 (詳91年偵字第 3962號卷第6頁)，行政院農業委員會漁業署上 開函文所示，均係以：「在產地向轄內具有合 法養殖漁業登記證並實際從事虱目魚養殖之漁 民，收購全魚之虱目魚後，再行將虱目魚分切 處理，將魚肚先行販售，以魚背肉凍存之儲銷 處理方式」為前題，換言之，必須先有合法採 購再分切處理始合規定，惟本案申請補助之魚 背肉均向陳清岳購買供為魚丸製造之用，並非 向產地漁民購買，業據陳清岳供述明確 (詳91 年偵字第3272號卷第190頁原審卷三第240頁) ，核與前述漁民邱深江、陳暫安、邱來翁、洪 評、尤勝騏、周昆宗、陳草、周進國、黃吉川 、蔡聰明、陳林千金、許清輝等人證述情節相 符，自不合於「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫 執行要點」規定之補助範圍。

(Ⅱ)甲○○既係漁業署加工及運銷科技正，負責漁 產運銷及產銷失衡調解等業務，而臺南縣漁權 會合作社依「虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫執 行要點」申請補助，為其承辦之業務，有關漁 權會合作社申請補助是否符合規定及原始憑證 之審查，均由被告事先審核，有被告之簽稿附 卷可按 (附於原審一第290頁、第291頁)，若 審核不符規定，即不得申請補助，被告明知漁 權會合作社所申請90年度虱目魚產銷失衡緊急 儲銷補助不合規定，竟予簽報，其有直接圖利 之故意，甚為明確。

(Ⅲ)綜上所述，漁業署上開函文，自不能為被告有 利之認定。

四、查被告甲○○既已知悉漁權會合作並無資金收購虱目魚三十萬公斤（即三百噸）之事實，然仍於審核時，簽註「申請補助及原始憑證均符合規定」，使漁業署核准漁權會合作社上開虱目魚收購價差、捕撈工資、冰費、運費、冷凍倉儲費及利息之補助，漁權會合作社因而圖得不法利益共計一百六十六萬一仟六百九十六元，從而被告甲○○圖利漁權會合作社上開犯行，事證明確，所辯沒有圖利漁權會合作社之犯行，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。

五、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告所犯貪污之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：(Ⅰ)刑法第10條第2項條文業於94年2月2日修正公布， 關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者， 謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員 者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

⑵受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」；

並自95年7月1日 起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第10條第2項條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更， 揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規 定予以比較適用。

茲審酌被告無論依修正前或修正 後刑法關於公務員之定義，均係修正前、後所稱之 公務員，修正後現行之刑法第10條第2項規定並未 有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項 前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第10條第2項之規定。

(Ⅱ)刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公 布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，如無牽連犯之適用，則上 開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過從一 重處斷或以一罪論之法律效果。

是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以牽連犯。

(Ⅲ)修正前刑法第37條褫奪公權規定：宣告死刑或無期 徒刑者，宣告褫奪公權終身。

宣告六月以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 褫奪公權一年以上十年以下。

修正後新法規定：宣 告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。

宣告一 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之 必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。

褫奪公 權，於裁判時併宣告之。

褫奪公權之宣告，自裁判 確定時發生效力。

依第2項宣告褫奪公權者，其期 間自主刑執行完畢或赦免之日起算。

但同時宣告緩 刑者，其期間自裁判確定時起算之。

本件被告於修 前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被 告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂 適用，自應適用主刑所適用之法律規定。

(Ⅳ)貪污治罪條例已經於92年2月6日修正公布，修正前 貪污治罪條例第6條第1項第4款及修正後第6條第1項第4款刑度相同，新法並未有利於被告，依刑法 第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律。

六、查被告甲○○係依據法令從事公務之人員，其於90年9月6日赴漁權會合作社訪查時，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書（九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪紀錄），足以生損害於漁業署及他人，此部分係犯刑法第213條公務員登載不實罪，又對於監督之事務，明知違背法令，直接圖漁權會合作社私人不法利益，因而獲得利益，此部分核其所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，被告所犯公務員登載不實，意在圖漁權會合作社私人不法利益，所犯2罪有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪論處。

七、原審以被告甲○○罪證明確，因予分別論罪科刑，固非無見。

惟查：(一)貪污治罪條例第10條第2項、第1項之規定，所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未有所得，即無追繳可言（最高法院54年度台上字第265號判例、93年度台上字第5331號判決可資參照），本件被告甲○○係單純圖利他人，本身毫無所得，自勿庸追繳，原審併予追繳，尚有失當。

(二)被告陳仙勇、蔡清泉、王蓮順、吳慐編、杜等齊、曾義明、陳清岳係犯詐欺取財罪及偽造文書罪判決確定，並非圖利罪之共犯，原審竟認與被告甲○○共犯圖利罪。

(三)刑法業於94年1月7日修正公布，自95年7月1日施行，原審不及比較新、舊法適用有利於被告之法律。

(四)刑法第38條第1項第2款所定供犯罪所用或犯罪預備之物得宣告沒收，以屬於犯人者為限。

被告甲○○所製作不實「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫實地查訪記錄」陸紙，固係被告供犯罪所用之物，惟據持以行使，自屬漁業署所有，原審逕以宣告沒收，均有未合，被告此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告承辦「九十年度虱目魚產銷失衡緊急儲銷計畫」業務，意在保護漁民所養殖之虱目魚不因滯銷致價格低迷、血本無歸，應即予以配合政府政策，緊急收購，保護漁民，竟不為之，反而利用此機會，教導郭雅郁製作不實之憑據，持向漁業署詐領補助圖利，其犯罪動機可議，且所詐得不法利益共計一百六十六萬一千六百九十六元，情節非輕等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權四年。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第213條、修正前刑法第55條、修正前刑法第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。