臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(五),315,20090108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(五)字第315號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助律師黃正彥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院89年度重訴字第19號中華民國90年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第6964號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案之安非他命貳拾柒大包（驗餘淨重貳陸玖肆肆點貳玖公克）沒收銷燬之。

扣案之行動電話MOTOROLA 3688X（序號：000000000000000，門號0000000000號）、MOTOROLA LF2000（序號：000000000000，門號0000000000號）、SAGEM DC715（序號：00000000000，門號0000000000號）參支及安非他命之外包裝貳拾柒個，均沒收。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命業據行政院公告列為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、運輸及販賣。

爰因劉昶煌（已判刑確定）於八十九年一、二月間，得知綽號「阿龍」者之成年人有第二級毒品安非他命一批欲出售，乃約定由劉昶煌負責尋找買主，若交易成功，則由綽號「阿龍」者給付每公斤新台幣（下同）一萬元之利潤予劉昶煌；

適於八十九年四、五月間，警方接獲線報，依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官之指揮，由警方佯裝買主，向甲○○表示欲購買安非他命，甲○○於八十九年六月五日透過劉旺聲（已判刑確定）之聯絡，確知劉昶煌有安非他命來源，並答應事成給甲○○、劉旺聲利潤。

甲○○則基於幫助他人購買毒品以從中取得報酬之犯意；

劉旺聲乃與劉昶煌共同基於幫助綽號「阿龍」者販賣安非他命之犯意，劉旺聲乃與劉昶煌先於八十九年六月七日，約甲○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日，劉昶煌、劉旺聲、甲○○在高雄市○○○路四百六十六號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，劉昶煌即依綽號「阿龍」者之指示，要求買主提供車號Ｐ四－四一一七號廂型車交由劉昶煌開至高雄市○○○路附近交予綽號「阿龍」者，俟綽號「阿龍」者將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡劉昶煌與甲○○前往該處取車。

甲○○與劉昶煌明知販毒者綽號「阿龍」之人將安非他命放置在購毒者所提供之車號Ｐ四－四一一七號廂型車內，竟共同基於運輸第二級毒品安非他命之犯意，由甲○○駕駛前開廂型車，劉昶煌尾隨在後，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經劉昶煌、甲○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時，為警查獲，並扣得安非他命二十七大包（包括供本件犯罪所用之安非他命外包裝二十七個；

安非他命淨重二六九五二點四０公克，驗餘淨重二六九四四點二九公克），及供劉昶煌、劉旺聲、甲○○聯絡本件毒品交易之行動電話MOTOROLA 3688X（序號：000000000000000，門號0000000000號）、MOTOROLA LF2000（序號：000000000000，門號0000000000號）、SAGEM DC715（序號：00000000000，門號：0000000000號）三支。

二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件所引用證人及文書屬傳聞證據部分，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議，且均同意列為證據（見本院卷第八十一頁）。

而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：被告本身並無安非他命可賣，係佯裝買主之警員盧天道、梁國慶，透過線民乙○○，許被告甲○○以高額酬金購買安非他命，被告也不知所開廂型車上載有安非他命，亦無證據顯示甲○○在此之前，有販賣安非他命之意思，雖甲○○未能堅守金錢之誘惑，固有可議，但本案就全盤證據觀之，應為「犯意誘發型」之「誘捕偵查」，警方引誘在先，逮捕在後，已侵害被告受憲法所保障之基本權利，又本件涉案之地點為：高雄市○○○路四六六號慈香庭西餐廳、高雄市○○○路附近、高雄市民生醫院前、高雄市○○○路大高雄加油站前，此等地點近在咫尺，甚至係同一條路附近，被告顯無運輸之故意，亦與運輸須有輸入或輸出作用之要件不符，而依警員盧天道在一審之證述，其等係以「高雄路不熟」等理由，而要求被告等將車開至指定地點，以利逮捕，則被告並無運輸第二級毒品之犯行云云。

二、經查：㈠被告甲○○供陳：本件是警方的線民乙○○依警員盧天道要求我幫他們找毒品，乙○○因為與我同是臺南監獄受刑人所以認識，我因為以前有販賣毒品的前科，所以他才找我。

而劉旺聲於八十九年六月間向我討取欠他的款項，我就告訴他說有人要買毒品，如果能夠介紹成功，就有傭金可以拿，也就可以還他的錢。

因為劉旺聲不是很正當的人，而且交往複雜，所以我才問他有無毒品可以賣。

嗣劉旺聲於八十九年六月八告訴我說已經聯絡到賣毒品的人，要我聯絡買主下來，我就通知乙○○，乙○○就與盧天道他們一起下來。

於八十九年六月八日乙○○與盧天道他們就下來高雄市，他們買賣的細節是盧天道與劉昶煌去談的，他們如何交易我不清楚。

盧天道與劉昶煌交易毒品當天，盧天道表示他們是出外人，對高雄市○道路不熟，要我幫他們把盧天道的廂型車開回來，我就坐劉昶煌所駕駛的賓士車一起去到高雄市○○路的民生醫院，由我開廂型車在前面，劉昶煌開賓士車跟在我後面，開到高雄市○○○路大高雄加油站。

佯裝買方的警方要看貨，找不到安非他命，打電話問盧天道與劉昶煌他們，才找出車上的安非他命，並將我逮捕。

當天我聯絡他們下去就是要買賣安非他命的，這次的交易，之前就有講好說如果我介紹成功，買方要給我六十萬元的傭金。

我知道他們要買賣毒品，但過程我不瞭解等語（見本院卷第七十八至七十九頁）。

核與證人即同案被告劉昶煌及證人警員盧天道證述之情節相符。

則依被告供述，其於八十九年六月八日與乙○○與盧天道前往高雄市即是要介紹第二級毒品安非他命之買賣以期獲得買方給付之六十萬元傭金。

而本件第二級毒品安非他命之買賣，由賣方綽號「阿龍」者將安非他命放置停在高雄市民生醫院前車號Ｐ四－四一一七號廂型車內，再聯絡劉昶煌與甲○○前往該處取車。

甲○○與劉昶煌明知販毒者綽號「阿龍」之人將安非他命放置在購毒者所提供之車號Ｐ四－四一一七號廂型車內，仍由甲○○駕駛前開廂型車，劉昶煌尾隨在後，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經劉昶煌、甲○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時，始為警查獲。

是綽號「阿龍」者與佯裝購買毒品之警員，就毒品為之交易完畢後，被告甲○○與劉昶煌共同將運輸第二級毒品安非他命之事實可認定。

㈡再扣案之結晶二十七包（重二六九五二點四０公克，驗餘淨重二六九四四點二九公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係甲基安非他命一節，亦有該局八十九年六月二十日刑鑑字第七五０六五號鑑驗通知書一紙在卷可稽。

則被告所運輸物品確係第二級毒品甲基安非他命，亦可認定。

㈢再按毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；

零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」（司法院三十六年院解字第三五四一號解釋意旨參照）、「院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」（司法院三十七年院解字第三八五三號解釋意旨參照）。

又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。

本件被告甲○○既係於接獲綽號「阿龍」之通知後，將第二級毒品甲基安非他命，以車號Ｐ四－四一一七號之廂型車自高雄市民生醫院運送至高雄市○○○路大高雄加油站前，並欲交付予佯裝買主之警方，為警查獲之事實，為被告供明在卷同前所述，復有如扣案之甲基安非他命二十七包可佐，顯見被告甲○○其「主觀上」自係含有「運輸」之意思而為前揭運送行為。

衡諸上開解釋意旨，其係基於轉運輸送之意思而為運送行為，並不因其係短途持送，即謂非運輸，至為明確。

㈣被告所辯及與本院採證不符不採之理由：⑴被告及其辯護人雖再主張本件係警方佯裝買主欲向綽號「阿龍」者購買安非他命，係屬陷害教唆，伊僅居中聯絡，不構成犯罪云云。

惟按所謂「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以行為人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若上訴人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口（最高法院九十四年度台上字第六一七四號判決參照）；

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。

而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力，最高法院九十四年度台上字第五四七九號、六０五九號裁判要旨可參。

查：證人乙○○亦於本院九十七年十二月二十五日審理時證稱：「很久以前在台南監獄執行時認識被告甲○○的。

也認識一位叫『阿道』的，我不知道他的真實姓名是否為『盧天道』，也不知道他的職業是警察。

八十九年四月間『阿道』有找過我聊天、泡茶。

當時並無提到他要買毒品的事情，後因為盧天道有談起毒品的事情，甲○○有談到若有人要買毒品，就介紹給他，故介紹盧天道與甲○○認識，那段期間我沒有在吸毒，甲○○沒有毒品、也沒有在吸毒，我與甲○○在談的時候，沒有第三人在場後來盧天道有與甲○○談買賣毒品的事情，買賣的情形是他們自己去談的，我不知道。

沒有聽說盧天道有說如果買成功的話，要給甲○○好處，介紹盧天道與甲○○認識，我沒有得到好處。

我不知道盧天道當時要買毒品是檢察官授意的我與『阿道』並不是很熟，當時我們認識不滿一年，所以不知道他是警察，也沒有陷害甲○○的意思。」

（見本院卷第一０二至第一０五頁）。

依證人乙○○所證，其介紹被告與佯裝欲購買毒品之警方認識，係因被告曾表明如有人要買毒品可介紹在先，被告本具介紹他人買賣毒品之犯罪故意，非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，自與「陷害教唆」有間。

⑵被告辯稱：伊開車的時候並不知道車上有安非他命，後來佯裝買方的警方要來看貨，也找不到安非他命，警方才再打電話問盧天道與劉昶煌他們，才找出車上的安非他命，並將伊逮捕，並無運輸毒品犯行云云。

然：被告甲○○於八十九年六月五日透過劉旺聲之聯絡，確知劉昶煌有安非他命來源後，於八十九年六月七日先由甲○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日，經被告及劉昶煌、劉旺聲在高雄市○○○路四六六號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，劉昶煌即依綽號「阿龍」者之指示，要求買主提供車號Ｐ四－四一一七號廂型車交由劉昶煌開至高雄市○○○路附近交予綽號「阿龍」，俟綽號「阿龍」將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡被告與劉昶煌前往該處取車，並由被告駕駛前開廂型車，劉昶煌尾隨在後，將安非他命運送至高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣使為佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時為警查獲之事實，均如前述。

雖佯裝買主之警方經打電話問盧天道與劉昶煌方查扣在廂型車內之安非他命，惟此僅能證明被告在綽號「阿龍」者將安非他命藏置廂型車時未在場，致一時未能指出藏置廂型車何處。

而本件第二級毒品安非他命之買賣，由賣方綽號「阿龍」者將安非他命放置停在高雄市民生醫院前車號Ｐ四－四一一七號廂型車內，再聯絡劉昶煌與甲○○前往該處取車。

甲○○與劉昶煌明知販毒者綽號「阿龍」之人將安非他命放置在購毒者所提供之車號Ｐ四－四一一七號廂型車內，仍由甲○○駕駛前開廂型車，劉昶煌尾隨在後，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，亦如前述，是尚不得為被告不知廂型車置有安非他命為之運輸之有利證明。

⑶另關於綽號「阿龍」者之男子是否為朱清源一節，經查證人朱清源業於九十三年十月二日死亡，有其個人資料查詢結果附卷可稽，此部分本院已無法傳喚朱清源到庭作證，至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就朱清源共犯本案犯行部分為不起訴處分，固亦有八十九年度偵字第一二三六五號不起訴處分書在卷可參（見本院前審更一卷第一八八頁），惟究竟綽號「阿龍」者是否即係朱清源，朱清源是否有共同參與本案犯行，因朱清源（四十年六月二十五日出生），業於九十三年十月二日死亡，本院無法再予傳訊證實，亦為之敘明。

㈤綜上所述，被告所辯，係屬卸責之詞，本件事證明確，被告運輸第二級毒品，犯行明確，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪。

被告運輸第二級毒品前後持有該第二級毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴人起訴認被告所為係犯幫助販賣第二級毒品罪，惟被告就本件販賣第二級毒品係自買方取得報酬，與賣方無涉，且無證據得以認定被告有幫助販賣第二級毒品之事實，惟公訴人所起訴之幫助販賣第二級毒品之犯罪事實與本院認定之運輸第二級毒品事實同一，自應由本院變更起訴法條為之審理判決。

被告與劉昶煌在綽號「阿龍」者與佯裝購買毒品之警員，就毒品為之交易完畢後（本件係警員佯裝購買，故就買賣毒品部分係屬未遂，惟與被告無涉），被告甲○○與劉昶煌起意共同將第二級毒品安非他命由高雄市民生醫院前，運輸至高雄市○○○路大高雄加油站前，被告與劉昶煌就此運輸之行為，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而被告與劉昶煌二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。

再被告甲○○於八十九年行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文三十六條；

並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，修正前之舊法第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，與修正後毒品危害防制條例第四條第二項之規定，法定刑度相同，新法既已修正公布全文三十六條，即屬法律有變更，新法既非較有利於行為人，此部分自應適用行為時之法律，均併為敘明。

四、原審就被告所為犯行，認事證明確，為科刑之判決，固非無見，惟查：㈠原審認被告所為涉犯幫助販賣第二級毒品罪，容有未洽。

㈡本件扣案之門號各為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話三支，均係供本件用以聯絡運輸毒品及共犯劉旺聲、劉昶煌三人運輸毒品犯罪所用之物，原審未併予宣告沒收，亦有未洽。

㈢扣案安非他命之外包裝二十七個，有防止安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供本件犯罪所用之物，原審未予分別沒收，仍有未洽。

被告上訴意旨，否認犯罪固無足取，但原判決既有不當，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌本件毒品數量非少及被告之犯罪動機、目的、手段、犯後猶狡飾否認，未見悔意等一切情狀，對被告劉甲○○量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

扣案之安非他命二十七包（驗餘淨重二六九四四點二九公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。

至扣案安非他命之外包裝二十七個，有防止安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及扣案之MOTOROLA 3688X（序號：000000000000000，門號0000000000號）、MOTOROLA LF2000（序號：000000000000，門號0000000000號）、SAGEM DC715（序號：00000000000，門號：0000000000號）行動電話三支，分別持以為同案被告犯劉昶煌、劉旺聲、被告甲○○持以作為聯絡本件安非他命運輸之用，為供渠等犯本件毒品危害防制條例之罪所用之物，均應依八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、修正前刑法第二十八條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。