臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(六),143,20081118,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(六)字第143號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王成彬 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第三一三號中華民國九十年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四二一八號、同年度偵字第四二四三號、同年度偵字第四二九六號、同年度偵字第一一九二九號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、甲○○於民國（下同）八十五年間擔任國立成功大學土木工程學系（下稱成大土木系）講師，係依據法令從事公務之人員。

緣南投縣政府八十五年主辦之「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五（原名稱三二ｋ＋七九０─三五ｋ＋七九０、起訴書誤植為三三ｋ＋四一０五ｋ＋六二五及原名稱三二ｋ＋七九０五ｋ＋七九０）道路工程」（下簡稱南投縣政府工程），係由南投縣協侑營造有限公司（下稱協侑公司，負責人為謝錦華）所承包，工程中所用之「蜂巢固格網」係汎亞地工有限公司（下稱汎亞公司）假臺南市高優工程有限公司（下稱高優公司）之名義供貨，並由大王塑膠有限公司負責人林森茂（所涉共同行使變造公文書罪，經原審判處有期徒刑一年一月，緩刑三年確定）之地下工廠生產不合格之假冒進口產品，於八十五年十二月三日，由汎亞公司負責人鄭春輝（所涉共同行使變造公文書罪，經原審判處有期徒刑一年一月，緩刑三年確定）【假冒】本工程南投縣政府土木課承辦人「曾仁隆」及協侑公司工地主任「羅寅雄」名義，將「蜂巢固格網」試驗檢體送至成大土木系交予甲○○負責檢驗，實際上由張一鴻負責試驗，然張一鴻於試驗時發現試驗項目「延伸率」不符合要求，甲○○竟通知鄭春輝試體延伸率不夠，鄭春輝即於八十五年十二月十四日另補送一試驗檢體，甲○○即憑以製作不實檢驗報告，讓協侑公司完成估驗付款，汎亞公司亦據以申領貨款，欲詐領新台幣（以下同）三百二十九萬四千九百八十元。

然為調查站查獲後，南投縣政府再次採樣送請成大土木系材料實驗室檢驗結果卻不合格。

二、於八十五年七月間，鄭春輝經由林森茂供應台灣省自來水公司南區工程處（以下簡稱自來水公司）辦理「高屏溪堰」─坪頂給水場水土保持及基椿承坎工程之第一批「蜂巢固格網」一萬二千餘平方公尺（下簡稱自來水公司工程），明知該產品並非美國PRESTO公司之產品，卻併稱該「蜂巢固格網」部分係美國PRESTO公司之產品，並於八十五年七月三十一日辦理第一批供貨送驗，由自來水公司監工蘇俊維（另經原審為無罪判決確定）與山川公司監工巫永裕共同取樣，攜至國立成功大學與鄭春輝會合，由鄭春輝帶領至成大土木系材料實驗室，辦理送件掛號並代填送驗資料。

被告甲○○即負責前開試樣之檢驗，並指定該系學生張一鴻負責試驗，張一鴻試驗後發現鄭春輝於八十五年七月三十一日所送驗之檢體試片厚度、重量不足，遂告知甲○○，甲○○竟意圖圖利鄭春輝，對於主管之事務，不依規定對送驗之試體進行檢驗作成報告，而以電話通知鄭春輝所送試片無法達到試驗要求，要求鄭春輝重行取樣送件，鄭春輝即通知林森茂另送較厚之樣品，復於八十五年八月五日，由鄭春輝在該新試片上偽簽巫永裕、蘇俊維之名字後，親交該新試體予被告替換原件，並要求被告不要對送檢試片作「抗紫外線碳墨含量」項目之試驗，試驗結果自行依檢驗要求填寫，被告亦依其請託，雖明知「抗紫外線碳墨含量」一項未作檢驗，逕填上要求範圍內合格之試驗結果，憑以製作虛偽不實之檢驗報告，交予鄭春輝經由山川公司向自來水公司申請估驗付款，獲取不法利益約七十餘萬元。

因認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。

參、本件公訴意旨認上訴人即被告甲○○涉犯上開犯行，無非係以：㈠證人鄭春輝、張一鴻之證詞；

㈡林森茂所生產之「蜂巢固格網」並未能符合規格要求，有成大（八六）成大工字第０四一三四號函附試驗結果可稽。

㈢被告甲○○允許鄭春輝以試體錯誤為幌子，未重新掛號收件，而逕行更改送驗之日期，再以第二次送驗試體進行檢驗，顯與一般送驗、檢驗程序有違；

況若係試體錯誤，亦應通知委託者，而無逕行通知付費之之供料廠商之理等情為論罪依據。

肆、訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱「關於南投縣政府工程部分，伊沒有指定張一鴻去做測試，不是伊負責作測試的，張一鴻向伊諮商，伊告訴張一鴻只做一片，會影響公信力，應要有五片平均，因此張一鴻再作其他試體，依所得數據計算平均出來之數據為540％，伊並無圖利或登載不實之犯行；

另關於自來水公司工程部分，此部分因八十五年七月三十一日為颱風天，伊未上班，不知受理本件試驗之事，亦未負責試驗，伊亦無圖利之犯行等語。

伍、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

證人鄭春輝、張一鴻於法務部調查局及檢察官偵查中之供述，固屬審判外之言詞，為傳聞證據，原則上不得作為證據。

但查，證人即共同被告鄭春輝於本院前審詰問時供承其於法務部調查局之供述及對於證人張一鴻於調查站所供牽涉到渠之部分均屬實在；

至證人張一鴻於本院前審詰問時對於法務部調查局之供述除所謂「折中部分並非折中，而是試驗結果，第二次結果要與第一次結果平均」等語外，餘皆坦承實在等情，且法務部調查局之調查筆錄，鄭春輝、張一鴻製作筆錄過程，二位之意識及陳述能力，「鄭春輝意識及陳述能力正常，均出於自由意識陳述，問答時表達得很清楚、有條理」；

「張一鴻受詢問時意識清楚，陳述得很清楚，筆錄記載內容完全依照其陳述，記載如有牽涉數字及日期，亦是參考相關卷證所載，也經過他本人確認」等情，亦據製作調查站筆錄之承辦人王光復、盧武正於本院前審證述明確。

二、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，係因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

（最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決意旨參照）次按，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據。

（最高法院九十五年度台上字第五Ｏ二六號判決意旨參照）經查，本件證人鄭春輝、張一鴻於檢察官偵查中以證人身分具結陳述後，復於原審審理時，到庭接受被告及其辯護人詰問，其反對詰問權已獲得保障，揆諸上開判決意旨，則證人鄭春輝、張一鴻於偵查中向檢察官所為之陳述，自得採為證據。

三、除上開說明外，其他非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定反面解釋，本院自得以之作為證據。

陸、經查：

一、關於南投縣政府工程部分：㈠上揭關於南投縣政府工程，係由南投縣協侑公司所承包，有南投縣政府於八十五年二月二十三日與協侑公司成立之工程契約書、保證書、包商印鑑紙暨相關之開標紀錄表、南投縣政府工程決算書、營繕工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄、工程竣工驗收表、簽、工程計劃說明書、水土保持計劃說明書、施工預定進度表、工程預算書等在卷，此經審計部臺灣省南投縣審計室於九十二年四月三十日以（九二）審投縣總字第０二六五號函覆本院（見本院重上更一卷第二宗第五三至七九頁）可據。

㈡證人即經被告指定作測試檢體之學生張一鴻就上開「蜂巢固格網」於調查站偵訊、原審調查中結證稱：南投縣政府工程之蜂巢固格網試片，我試驗時，延伸率要求應在500％以上，但實際只達157％，經我向甲○○報告，並告知汎亞公司鄭春輝所送蜂巢固格網試片不通過之情形，鄭春輝隨即跑來試驗室，我記得當日是八十五年十二月十四日星期六，鄭春輝並另外拿了一件蜂巢固格網試片對甲○○解釋係保存在該公司之另一件同工程試片，要求甲○○以該試片重作延伸率試驗，甲○○當場同意，我試驗該試片延伸率則達600％以上，所以就折中寫延伸率540％等情（見八十五年度聲監字第六二О號偵查卷第一一五頁反面、原審卷第二宗第九十三頁）；

於本院前審證稱：這個案子是甲○○老師指定我去承接的等語（見本院重上更一卷第一宗第四四頁）；

而證人即原審同案被告鄭春輝（即汎亞公司負責人）於調查站偵訊中亦供證稱「上開道路工程之蜂巢固格網試片是伊送至該試驗室，陳培麟批給甲○○試驗，而甲○○實際上是交給張一鴻作試驗」等語（見偵字第四二九六號偵查卷第五頁反面），再佐以被告於調查站時亦供認「該件試驗（即南投縣政府工程部分）是陳培麟批示由我辦理，我形式上指派工讀生陳宏賓試驗，惟實際上是由張一鴻負責試驗，我記得張一鴻有向我反應該試樣延伸率僅有157％，而要求是500％以上，顯然太低，不符合要求，我即指示試驗室助手會同前來的鄭春輝在試驗室內找出另一塊相同型式之試樣，續作試驗，得出約600％多延伸率，．．．」等語（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一０八頁正面）；

且參酌卷附國立成大土木系結構及材料試驗室檢驗申請單旁確有填載「請甲○○先生辦理」字樣（見同上偵查卷第一二五頁），顯見南投縣政府工程部分之「蜂巢固格網」試驗，係由被告負責試驗，惟實際上經被告指派證人張一鴻試驗；

再衡以證人張一鴻與被告間宿無怨隙，案發當時又係師生關係，亦無須甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告之理，況若被告未負責本件工程「蜂巢固格網」之試驗，並指派張一鴻負責試驗，證人張一鴻就延伸率之試驗結果不符合要求，又何須向被告反應，足認證人張一鴻之證詞應屬可採。

本件工程之「蜂巢固格網」之試驗，應係由被告負責，並指派證人張一鴻負責試驗，且第一次試驗結果，該「蜂巢固格網」之試體延伸率確有不符要求，而再以另塊「蜂巢固格網」試體作第二次試驗，可堪認定，被告所辯「關於南投縣政府工程部分，伊沒有指定張一鴻去做測試，不是伊負責作測試」云云，自無可採。

㈢至證人張一鴻於原審另證稱「南投縣政府拿來固格網試體，檢驗結果發現延伸率不合格，過了幾天南投縣政府有再補送新試體，也是伊測試的，後來只針對延伸率測試，都有合格，依照實驗規則，延伸率不同有高有低，就採平均值；

不記得有無第二次檢體，延伸率百分之五百四十是以幾次的數據去平均得來的，作試驗時檢體不夠，後來鄭春輝再送來，因為項目很多」云云（見原審卷第二宗第九三頁）。

然稽之證人即南投縣政府建設局土木課技士「曾仁隆」於八十六年七月二十三日，在調查站調查時業已指證：上開道路工程之承包商協侑公司負責人謝錦華曾持成大土木系結構及材料試驗室之試驗單（八五工材第Ａ０七三五號）給伊，表示材料商已先行以伊及該公司工地主任羅寅雄之名義取樣送成大試驗，結果均符合規範要求，因合約書並未規定材質檢驗事項，原則上係由承包商自行負責材質合格，所以伊看到該批（指供貨至現場之蜂巢固格網）有成大正式檢驗合格之報告單，故亦予以認可，‧‧‧該次送驗伊沒去，也沒有馬上給伊看等語，有曾仁隆於調查站及本院更審時調查之供述可稽（見法務部調查局臺南市調查站覆本院之九十二年三月二十日南市廉字第０九二六六００八七一０號函暨筆錄、本院更一審卷二第三四、三五頁調查站筆錄、本院重上更一卷第二宗第十七頁）。

及證人即協侑公司工地主任羅寅雄於八十六年七月二十三日，在調查站調查時已否認曾和縣政府土木課曾仁隆取樣送驗過之情（見本院更一審卷二第四三頁調查站筆錄）。

及證人羅寅雄於本院更一審陳稱：伊與曾仁隆有一次一起去成大送檢體（應係指嗣後於八十六年四月二十八日該次），伊有去即有簽名，八十五年十二月三日之申請單上，伊沒有簽名，其後報告出來沒有通過，他們（指南投縣政府）就沒有給我們錢等情（見本院更一審卷二第二○頁、聲監卷第一二五頁）。

再佐以南投縣政府函覆原審稱「本工程八十五年十二月三日成大試驗室試驗報告（八五工材第Ａ０七三五號）係由材料商提供，該試驗報告之取樣者亦由材料商逕送成大試驗室，該府及承包商人員均未會同至成大」等語，有南投縣政府八十九年一月二十四日（八九）投府建土字第八九０一六六九三號函在卷可稽（見原審卷第二宗第六九頁）。

足見本件工程「蜂巢固格網」試體並非南投縣政府送驗，證人張一鴻上開證述「試體係南投縣政府送驗，事後亦由南投縣政府補送另片試體試驗」等語，核與事實不符而難信採。

㈣又查，南投縣政府工程部分之「蜂巢固格網」試體試驗，雖係由被告負責試驗，並指派證人張一鴻測驗，已如上述；

而依卷附試驗報告單所載（見同上偵查卷第一二六頁），關於延伸率部分係要求500％以上，本件試驗時，第一次試驗結果，關於延伸率部分確僅有157％，並不符500％以上之要求，嗣再由證人張一鴻依證人鄭春輝送來之第二片「蜂巢固格網」試體，經裁成三塊後做延伸率試驗，所得之數據即為600％、650％、655％，經與上開157％依加權平均後，所得數據即約540％等情，又據證人張一鴻於本院更三審證述明確（見本院更三審卷第九八頁至九九頁），並有證人張一鴻出具之說明單附卷可稽（見本院上訴卷第一０一頁）；

即被告於調查站調查、原審審理時亦供認因第一次試驗結果，延伸率不符要求，而有請鄭春輝再送試片過來等情（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一０八頁、原審卷三第二十四頁）；

證人鄭春輝於原審亦供證「當時只送一片而已，當時做的時候抗張強度是夠的，我覺得延伸率應該也夠，經過我的抗議，成大就叫我再補送檢體」等語（見原審卷三第二八頁），於本院更三審審理時，亦確認證人張一鴻於調查站所為「因延伸率試驗只達157％，伊對被告解釋係保存在公司之另一件同工程試片，要求以該試片重作延伸率試驗」等情（見本院更三審卷第一Ｏ一頁），顯見本件「蜂巢固格網」延伸率之試驗，確有二次試驗之情事。

且第一次試驗之檢體除以其中一檢體作「蜂巢固格網」之延伸率外，並有作材質、密度、厚度、抗張強度、方格接合強度、接合處吊拉強度、顏色、方格尺寸、格網高度、方格接合方式等檢驗，此有該試驗報告單可稽。

而第二次試驗則係因第一次試驗只就一檢體試驗「蜂巢固格網」之延伸率，始通知証人鄭春輝再送試片（即檢體）試驗，並以二次試驗之數據依加權平均法平均，可堪認定。

㈤又依被告提出之經濟部中央標準局六十七年五月三十一日公布、八十一年六月二十日修訂之中國國家標準ＣＮＳ塑膠之抗拉性能試驗法所載，本件試驗之試片應有五個以上，且有關延長率之各試驗結果，應分別單獨計算，將其結果之平均值ＣＮＳ2925修整至有效數字二位，若有必要時，依ＣＮＳ8748「群體平均值之區間推定（標準差未知）求在信賴度為0.95時之平均值之信賴界限」，有該試驗法在卷足憑（參見外放之被告提出之資料）；

再佐以證人張一鴻於本院前審證稱「（試驗平均值是依據何法則）就統計學來說，只計算一次，可能因取樣位置不佳或取樣過程有瑕疵，造成檢驗結果並非實際的試體表現，因此須多做幾次，確認第一次檢驗結果是否為異常」等語（見本院更三審第九十九頁），顯見本件「蜂巢固格網」延伸率之試驗，不得僅依「一個檢體」試驗，須有多個檢體，從而被告辯稱【不得單以證人鄭春輝提供之一個試片（即檢體）所得之數據，即認本件「蜂巢固格網」之延伸率不符要求，尚須試驗其他試片始能公平】等語，即非無據。

準此，證人鄭春輝再送另片試片供試驗「蜂巢固格網」之延伸率，應係就此次「蜂巢固格網」延伸率試驗，【補送】另片試片，被告因此再作第二次之試驗，並依第一次、第二次試驗所得之數據作為延伸率是否符合要求之認定，即難認有何登載不實或圖利之故意。

㈥另查，稽之證人張一鴻於本院更三審證述「第一次一片，第二次三片（應係指將鄭春輝提供之試片裁取三片），總共四片的試體作平均，第一次是157（％），第二片是600（％），第三片是650％、第四片是655％，四片的平均值是540％」、「（試驗平均值是依據何法則）就統計學來說，只計算一次，可能因取樣位置不佳或取樣過程有瑕疵，造成檢驗結果並非實際的試體表現，因此須多做幾次，確認第一次檢驗結果是否為異常」、「在試驗時已經有ＣＮＳ規範，會依ＣＮＳ的規範去做試驗」（見本院更三審第九十九頁），再佐以證人張一鴻於本院更三審證述確認之說明單所載（見本院更三審卷第九八頁、本院上訴卷第一０一頁）「上開四片所測得之數據，若以算術平均方式得平均值為516％，若以ＣＮＳ49368.9節規定：信賴度為0.95時之平均值為信賴界限的話，本應捨去第一次試驗所得之數據157％不計，但經被告裁定之後，因考慮其仍具有部分代表性，為保守起見，將這四個數據採加權平均，其算式大略為157％乘以0.2加（600％加650％加655％）除以三乘以0.8≒540（％）」，從而被告依上開二次試驗結果之數據，依上開加權平均法將四次試驗數據予以平均，並在該試驗報告單延伸率試驗結果欄載明「540％」，即難認有何登載不實之處；

況縱認上開四個數據應依算術平均法計算延伸率，則將上開四個數據相加後再除以四，所得之延伸率為516％，亦符合本件「蜂巢固格網」延伸率試驗結果應為500％以上之要求。

準此，亦難認被告依加權平均法計算，而認本件「蜂巢固格網」延伸率為540％，有何登載不實、圖利之犯意，亦無致生損害於公眾或他人。

㈦至於最高法院九十六年度台上字第四五八二號判決意旨指摘『‧‧‧‧被告提出之ＣＮＳ塑膠抗拉性能試驗法，及其於本院前審供稱：「委託指定的試驗方法與相關的國家標準美國材料試驗標準，都是指定要四片、五片以上平均得到的數據才正確的試驗結果」、「張一鴻向我咨商，他只有作一五七％的試片，我有告訴他，要五片平均，不可以一片為數據，會影響材料結構室的公信力」，證人張一鴻於本院亦證稱：「在試驗時已有ＣＮＳ規範，會依ＣＮＳ的規範去做試驗」云云。

被告既以ＣＮＳ規範為其試驗標準，而遑論本件第一、二次之試片共僅四片，與前揭ＣＮＳ規範所訂不符，且其所謂第二至第四片，依卷附張一鴻出具之說明，載稱：第一次試片經試驗後，所剩不多「而由鄭春輝再找出的試片，因為足以裁成多塊做延伸率試驗的試片，記憶中，取三塊做試驗」云云，被告於原審亦供陳：「（五四０％如何平均出來？有無包括一五七％？）有包括一五七％，占０‧二。

其他的就是同一批材料去裁切出來。

張一鴻也是這樣說，是不同位置做出來」等語。

僅係就鄭春輝補送之同一件試體，將之「裁成三塊」而為試驗，此與上述ＣＮＳ規範「試片之製作」之方式有異，是否影響於試驗結果之正確性及公正性，即非無疑。

倘被告已熟知上述試驗規範之作業需求，卻未遵循辦理，仍憑未盡確實試驗所得之數據，記載於檢驗報告，其有無登載不實之犯罪故意，自有待查究釐清。』

等語。

經查，本件延伸率試驗第一次取樣所得數據為157％，嗣再由鄭春輝補送之同一件試體裁剪三片所得數據分別第二片為600％，第三片為650％、第四片為655％，再平均計算出540％之延伸率。

證人張一鴻未採樣第五片作試驗，當然無法預知第五片試驗之數據為何，亦無法預知是否會因採樣第五片之結果，會對整個試驗之數據產生不合格之結果，如以同一片試體採樣第五片試驗，應更有把握達到合格之標準，對於整個試驗過程更能符合ＣＮＳ規範，所以證人張一鴻並無故意不採樣第五片試體之動機，可能係因所剩之試體不足夠再採取一片作試驗，為圖方便起見，未再要求鄭春輝補送試體或係一時疏忽而未遵守ＣＮＳ規範之要求所致。

蓋如有意偽造試驗結果，當可採樣第五片試驗，如與前面四片數據平均得到不合格之結果，直接偽造延伸率之數據即可，如此形式上既可符合ＣＮＳ規範之要求，所得延伸率之數據亦可達到500％以上之要求，免去日後遭質疑之危險。

由上所述，被告甲○○指示證人張一鴻之試驗過程，固與ＣＮＳ之規範相違，但並無證據證明被告甲○○有何偽造延伸率數值之行為及犯意甚明。

㈧至於國立成功大學函覆本院「試驗檢體不可補送另一組試體，且凡新送之試體均重新編號，當成一組全新之試體處理」，雖有國立成功大學九十五年十一月二十三日成大工院字第０九五０００六八二六號函附卷可參（見本院更四審卷第一００頁）。

但補送之試體是否應重新編號，事涉該大學試驗室對試體之管理，從而被告依鄭春輝「補送」之第二次試片試驗，雖未另送重新編號，亦僅係違反該大學試驗室關於試體管理之規範，尚難以此即據以推論被告有何登載不實之犯行，或有圖利之犯行。

再者，本件事後雖又經南投縣政府再次於八十六年四月二十八日現場採樣送驗，結果有關抗張強度、延伸率、方格尺寸三項不合格，又有該縣政府於八十九年一月二十四日以（八九）投府建土字第八九０一六六九三號函覆原審在卷可稽（見原審卷第二宗第六九頁），但此亦係本件事發後「現場」採樣送驗之結果，事涉廠商有無偷工減料，或以偽作真，核與本件被告試驗時係依証人鄭春輝送驗之試片試驗，已有所不同，亦難以事後現場採樣不合格，即據以推論被告就延伸率之試驗有何虛偽不實或圖利之情事；

此外，本院遍查全卷，均無證據足證被告就證人鄭春輝送驗之「蜂巢固格網」試片是否非取自該工程有所知悉，且明知該試片非該工程所用之「蜂巢固格網」，係以偽作真，猶予以試驗，並為虛偽之登載，而有圖利之犯意，亦難以本件事後又經南投縣政府再次於八十六年四月二十八日現場採樣送驗，結果有關抗張強度、延伸率、方格尺寸三項不合格，即據為被告不利之認定。

二、關於自來水公司工程部分：㈠查自來水公司工程部分之「蜂巢固格網」試驗，係由被告負責試驗，並由被告指定證人張一鴻試驗之事實，業據被告於調查站調查時供述：「八十五年七月三十一日當天颱風來襲，惟並未宣布不上班．．．八十五年八月二日當天上午約十一時許，鄭春輝到試驗室表示有一件『蜂巢固格網』試樣要送驗，在我和他面洽瞭解送驗項目，我並告知試驗費若干同意檢驗後，鄭春輝即辦理繳費並檢附申請單、空白試驗報告單及送驗試樣交予我收執，完成掛號收件。

本件是我負責試驗，我則另指派工讀生張一鴻檢驗」等語綦詳（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一０五頁正面）；

核與證人張一鴻於調查站、原審審理時證述之情節相符（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一一三頁反面起、原審卷二第九十二頁），並有成大土木系檢驗申請單、報告單等件附卷足憑（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一一八頁、一一九頁），足認本件工程「蜂巢固格網」之試驗，亦係由被告負責，並指派證人張一鴻實際為試驗，亦可認定；

被告於本更六審改為辯稱「因八十五年七月三十一日為颱風天，伊未上班，不知受理本件試驗之事，亦未負責試驗」云云，並無可採。

㈡再查，證人鄭春輝係於八十五年八月二日提供「蜂巢固格網」供被告試驗，並於該日辦理繳費完成掛號收件，惟因該「蜂巢固格網」之厚度不足，經被告與鄭春輝聯繫要求另行取樣送件後，由證人鄭春輝於同年八月五日再檢送「蜂巢固格網」試樣送驗，並由被告於該檢驗申請單收件日期上更改日期為八十五年八月五日之事實，又據被告於調查站調查時供明在卷（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一０五頁正、背面）；

而證人鄭春輝於調查站調查中亦供證「甲○○打電話告訴我說該送檢樣品厚度太薄，不符規範中對重量等之要求，要我重新送件」等語（見偵字第四二一八號卷第四頁反面），且觀之卷附成大土木系檢驗申請單上收件日期欄確有塗改之痕跡，足認被告此部分之供述實在，本件「蜂巢固格網」試驗，於證人鄭春輝送件後，確有因厚度不足而經被告要求另行取樣送鑑定之情事，亦可認定。

㈢又查，被告雖因鄭春輝檢送之「蜂巢固格網」厚度不足而要求證人鄭春輝重另行取樣送鑑定，但亦要求鄭春輝應向相關單位反映一節，又據被告於調查站供述在卷（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一０五頁反面）；

且依證人鄭春輝於調查站時亦供證「我在未告知蘇俊雄、巫永裕之情況下，逕自通知林森茂另送厚度較厚之物供檢驗」等語（見偵字第四二一八號卷第四頁反面），顯見被告上開供述非虛，其除通知另行取樣送鑑定外，亦有要求證人鄭春輝應向相關單位反映，則若果真被告有圖利之犯意，何須如此？再佐以證人鄭春輝另行檢送之「蜂巢固格網」試片，經證人張一鴻逐項試驗後，均符合要求，惟因第十五頁之「抗環境歸龜裂」需要一千小時以上時間，故被告將該項劃掉，要求證人鄭春輝另外掛號送件一節，又據證人張一鴻於調查站証述明確（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一一四正、反面）；

及卷附之編號 A0542號手寫試驗報告單（見同上偵查卷第一二０頁）第十五頁關於「抗環境歸龜裂」確有經刪除，另證人鄭春輝確有事後另行送件作上開「抗環境歸龜裂」之試驗，亦有該檢驗申請單可稽（委託試驗欄有修正A0542號報告之記載），另成大土木系並於八十五年九月十二日另就上開「抗環境歸龜裂」項製作試驗報告單（均見同上偵查卷第一二一頁起至第一二二頁），顯見被告雖因證人鄭春輝檢送之「蜂巢固格網」厚度不足，而要求證人鄭春輝另行取樣送驗，但除「抗環境歸龜裂」項因時間因素而要求鄭春輝另行掛號送件試驗外，其餘項目諸如材質、密度、厚度、網目、高度、重量、延伸率、抗張強度、接縫撕裂強度、接縫方式、材質表面處理、顏色、抗紫外線碳墨含量、吊拉接縫強度等項目，均經證人張一鴻實際試驗，並無虛偽登載之處；

且若果真被告確有圖利證人鄭春輝之犯意，衡情何須要求證人鄭春輝就「抗環境歸龜裂」另行掛號送驗，而不於試驗上開材質、密度等項目時為虛偽之填載？益足認被告確有因「蜂巢固格網」厚度不足而要求證人鄭春輝另行取樣送驗，但並無圖利鄭春輝之犯意。

㈣至於國立成功大學函覆本院「試驗檢體不可補送另一組試體，且凡新送之試體均重新編號，當成一組全新之試體處理」，雖有國立成功大學九十五年十一月二十三日成大工院字第０九五０００六八二六號函附卷可參（見本院更四審卷第一００頁）。

但補送之試體是否應重新編號，事涉該大學試驗室對試體之管理，從而被告依鄭春輝「補送」另厚度較厚之試片試驗，雖未另送重新編號，亦僅係違反該大學試驗室關於試體管理之規範，尚難以此即據以推論被告有何登載不實之犯行，或有圖利之犯行。

再者，本院遍查全卷，均無證據足証被告就證人鄭春輝另行送驗之「蜂巢固格網」試片是否係另行現場取樣之試片有所知悉，且明知該試片非該工程所用之「蜂巢固格網」，係以偽作真，猶予以試驗，並為虛偽之登載，而有圖利之犯意，亦難以被告未要求鄭春輝重新掛號送驗，即據為被告不利之認定。

㈤末查，所謂「抗紫外線碳墨含量」確有經過實驗，此經證人張一鴻於調查站偵訊及原審審理中證述明確（見八十五年度聲監字第六二О號第一一四、一一九、一二０頁、原審卷第二宗第九三頁），則公訴意旨認「被告依鄭春輝之請託，並未對送檢試片作『抗紫外線碳墨含量』項目之試驗，竟虛偽填載『抗紫外線碳墨含量』合格之試驗結果，憑以製作虛偽不實之檢驗報告」云云，已無所據。

三、綜上所述，被告就南投縣政府工程部分，雖有二次試驗，並依二次試驗結果採加權平均法而認「蜂巢固格網」之延伸率為540％，並據以製作該試驗報告單，尚難認有何登載不實之犯意，或有何足生損害於公眾或他人，亦無圖利之犯行；

另就自來水公司工程部分，被告並無圖利或登載不實之犯意，且關於「抗紫外線碳墨含量」亦確有經過實驗，亦無登載不實之情事，本院審酌檢察官提出之證據資料，均不足為被告有罪之認定，此外，又查無其他積極證據足證被告有何公訴意旨所指之犯行，揆之上開規定及最高法院判例意旨，應認不能證明被告犯罪。

柒、原審未察，就被告甲○○部分為有罪之判決，顯有未當。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷，另為無罪判決之諭知。

捌、本院上訴審判決（九十年度上訴字第一四一三號）所認定：八十五年七月間，鄭春輝經由林森茂供應工程第一批「蜂巢固格網」一萬二千餘平方公尺，明知該產品並非美國PRESTO公司之產品，卻向歐一震稱該「蜂巢固格網」部分係美國PRESTO公司之產品，並於八十五年七月三十一日辦理第一批供貨送驗，由自來水公司監工蘇俊維與山川公司不知情之監工巫永裕共同取樣，攜至國立成功大學與鄭春輝會合，由鄭春輝帶領至成大土木系材料實驗室，辦理送件掛號並代填送驗資料。

被告即負責前開試樣之檢驗，並指定該系學生張一鴻負責試驗，張一鴻試驗後發現鄭春輝等人於八十五年七月三十一日所送驗之檢體試片厚度、重量不足，遂告知被告，被告竟基於概括之犯意，明知依規定須對該八十五年七月三十一日送驗之試體進行檢驗作成報告，竟捨此不由，而逕電知鄭春輝所送試片無法達到試驗要求，要求鄭春輝重行取樣送件，鄭春輝即通知林森茂另送較厚之樣品，復於八十五年八月五日，由鄭春輝親交該較厚之新試體予甲○○替換原件，嗣被告將檢驗申請單上收件日期由八十五年七月三十一日更改為八月五日，再由鄭春輝、張一鴻在更正處簽名云云（第二頁第十三行至第三頁第七行），因認被告更改日期，亦涉犯刑法第二百十六條行使同法第二百十三條登載不實罪部分，因與檢察官所起訴之被告犯罪事實並非同一，有起訴書在卷可憑，且本院既為被告無罪之判決，自不得就此併予審判，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李育儒
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日