臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更緝(二),218,20081112,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林金宗律師
輔 佐 人 乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院87年度訴字第542號中華民國88年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第14979號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴要旨：

（一）起訴事實：甲○○於民國（下同）83年底以台南市體育會射擊委員會總幹事名義向臺灣新竹地方法院檢察署領回該會於82年間失竊之9把靶槍（包括義大利制式霰彈槍2枝、西德製空氣步槍槍3支及空氣手槍4枝）及霰彈1501顆，其依「自衛槍枝管理條例」之規定，本應向台南市警察局報備，重新申請槍枝執照，並將槍枝置放當地大林派出所內統一保管，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，將上述業務上所持有之槍彈，侵占入己。

嗣於86年10月底，甲○○得知警調單位已積極調查該批槍彈，乃於86年11月初利用其為總幹事保有槍彈鑰匙之便，將其中五枝長槍自外攜回，潛入槍械庫中放置，為警於同年12月6日查獲，事後又將一枝空氣手槍置於該會議室中，佯稱在該址發現，要現任總幹事蘇銀旺前往起出，為警於86年12月27日查獲。

（二）起訴法條：刑法第336條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第11條第3項。

（三）起訴證據：１證人吳碧雲之證述。

２證人吳澤山之證述。

３內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二份。

４被告之供述。

二、本院之判斷

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有規定。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。

（二）訊據被告固坦承於84年4月21日以台南市體育會射擊委員會總幹事名義，向臺灣新竹地方法院檢察署領回該會於82年間失竊之空氣手槍3支、空氣步槍3支、單管霰彈槍1支、雙管霰彈槍1支、霰彈1501顆，惟矢口否認有業務侵占及未經許可無故持有槍彈之犯行，辯稱伊所領回之槍彈領回後即均交給台南市體育會射擊委員會，該段期間，因為委員會在改建槍庫，所以這些槍彈都放在辦公事或會議室，且領回來的槍是要報廢的，所以沒有申請執照，這也有經過委員會同意處理，霰彈則於85年區運會前已經會員領用射擊完畢，槍彈伊均沒有侵占入己等語。

（三）被告及其辯護人、檢察官對於下述證據及書面供述證據，於審判程序中均同意作為證據使用，本院審酌該等證據及供述證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

（四）經查：１被告於84年4月21日以台南市體育會射擊委員會總幹事名義，向臺灣新竹地方法院檢察署領回之槍彈計有空氣手槍3支、空氣步槍3支、單管霰彈槍1支、雙管霰彈槍1支、霰彈1501顆之事實，有台灣新竹地方法院檢察署89年1月12日竹檢崇執則84執323字第00836號函及扣押物受收物受領書各一份在卷可稽（見本院上訴審卷117、118頁），堪予認定。

又本院91年度重上更 (一)字第232號判決認為被告除領回前述之槍彈外，另領回霰彈槍管乙支，此部分事實之認定，與前述證據不符，應屬誤認，併此敘明。

２被告領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內之事實，堪予認定。

析論如下：Ａ被告「領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內」之所辯，核與下列證人之證述相符：ａ證人即台南市體育會射擊委員會委員林政德於原審證稱：「未見過霰彈槍（照片一），其它四支在靶場有見過。

83年這些槍領回時我們有去試試看是否可用，當時總幹事正在交接。」

、「甲○○領回該批槍械後，委員會有就如何處理開過會，決議『待槍庫建好後再汰舊換新』。」

、「建槍庫期間，槍枝放辦公室。

但建槍庫時有移出，不過放何處我不知。

該辦公室會員可自由進出。」

等語（見原審卷38、93頁），於本院更一、二審亦供證曾在舊槍庫見過從新竹領回之槍彈，且有使用過，空氣手槍、空氣步槍都有，數量不知道等語（見本院更一審卷71至76頁、本院更二審卷48至51頁）。

ｂ證人即台南市體育會射擊委員會委員施仙助於偵查中則證稱：「85年12月間，我在為射擊協會建槍械庫做水電工程時，在會議室的牆邊曾見有7、8個槍盒，我未打開，不知裡面是否有槍等語（見偵查卷17、18頁）；

於原審證述：「十三屆委員會時沒有開會決議『待槍庫建成後再將這些槍械汰舊換新』這回事。」

等語（見原審卷77頁）；

於本院更二審證述：「有參加86年12月5日參加全國重正盃射擊錦標賽、台灣省第二屆省長盃的籌備會開會，該會有臨時動議提及被告自新竹領回槍枝存放在倉庫」「我看到槍枝是放在倉庫內」等語（見本院更二審卷53頁）。

ｃ證人即台南市體育會射擊委員會委員楊得泉於原審證稱：「85年區運前後，十三屆委員會時有開會決議『待槍庫建成後再將這些槍械汰舊換新』，但不了了之，沒作成會議記錄。」

等語（見原審卷77頁）；

於本院上訴審88年9月6日調查中結證：「甲○○領回槍彈後，委員會有開會提出要等槍庫蓋好後，汰舊換新一事，亦有作成決議及記錄。

原審時我有說過『汰舊換新』這回事，但我沒說過『不了了之』的話，是施仙助說的。

會議記錄是放在吳澤山那裡，他都沒拿給我們看。

甲○○領回的槍枝我有看過，是在建倉庫時看到，放在倉庫外面。

但霰彈沒見過。」

等語（見本院上訴卷第27頁）。

ｄ證人即台南市體育會射擊委員會委員莊明淵於原審證稱：「照片一、二、三、四、五、六我沒見過，七、八、九、十、十一、十二都有看過，並使用過」等語（見原審卷38、93頁）。

ｅ證人丙○於本院前審結證：「從85年到87年，我在南市射擊委員會的職務是保管槍庫裡的槍彈。

晚上我也在那裡睡覺。

甲○○將領回的槍彈交給我，我放在槍庫裡，有8、9支槍，子彈有7、8箱，1箱有10盒，至於1盒裡有幾支槍我不知。

當初建槍庫，所以放在會議室。

當初建槍庫，所以甲○○領回槍彈放在辦公室。

甲○○交給我的槍彈我放在會議室，因在蓋倉庫」等語（見本院更一卷30頁）。

Ｂ有被告提出之「 86年12月5日參加全國重正盃射擊錦標賽、台灣省第二屆省長盃的籌備會會議記錄一份在卷可資佐證前述證人施仙助之證述（見本院更二卷35至38頁）。

Ｃ被告「領回之霰彈於85年區運會前已經會員領用射擊完畢」之所辯，核與下列證人之證述相符：ａ證人羅慶隆於本院上訴審證稱：「我和施仙助把這些子彈打完了，兩天內就打完了」等語（見本院上訴卷30至31頁）；

於本院更一審證稱：「我是委員兼選手」、「甲○○領回槍彈紅色子彈在區運時已打掉了，我與施仙助是選手，在區運比賽前打掉了」等語（見本院更一審43至45頁）。

ｂ證人施仙助於本院更二審證稱：「霰彈向吳小姐領取，當天領的子彈無法完全燃燒，我們又重新向大會領取，不是向被告領取，我領了一千多發的子彈練習」等語（見本院更二卷51至53頁）。

Ｄ有被告提出85年台灣區運台南市代表團體個人成績一覽表一份在卷可稽（見本院更一卷142至149頁），由該一覽表（三）射擊部分之記載，可知羅慶隆、施仙助均為不定向飛靶之代表，可知前述證人所述區運乃指85年區運。

３扣案之槍械計有空氣手槍1支、空氣步槍3支、單管霰彈槍1支、雙管霰彈槍1支，有扣押物品清單一份及內政部警政署刑事警察局82年7月2日刑鑑字第51249號及86年12月29日刑鑑字第85467號鑑驗通知書各一份在卷可稽（見偵卷9、10、30、40頁），堪予認定，則本件被告領回之槍枝，扣除前述扣案之槍枝，尚有空氣手槍2支下落不明之事實，亦堪予認定。

又前述扣案之6支槍枝，其中5支自台南市體育會射擊委員會槍彈庫內查獲，其中1支自該會會議室內查獲，已如起訴書所載，由查獲之地點，亦足佐證「被告領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內」之事實。

４被告領回之槍枝雖有空氣手槍2支下落不明，惟尚無從以此而認定是被告將之侵占入己而無故持有。

析論如下：Ａ被告領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內，已如前述。

Ｂ台南市體育會射擊委員會槍彈之管理非僅被告一人，又委員會之委員亦均可進出槍庫、會議室，從而僅從槍枝遺失之事實，並無從推論即為被告所侵占而無故持有。

析論如下：ａ證人吳澤山於本院更一審證述 ：「86年5月接主任委員，槍械庫之鑰匙有兩組，一組交給會計小姐（吳碧雲）保管，一組是甲○○保管，他是總幹事」、「可以出入槍械庫除了甲○○、會記小姐外，還有兩個工友」等語（見本院更一卷42頁）。

ｂ由前述證人丙○之證述可知，丙○從85年到87年在南市射擊委員會的職務是保管槍庫裡的槍彈，又丙○於本院證述：「（當時放槍彈之）會議室有室內電話，會員隨時可以進出，所以沒有管制」等語。

ｃ證人施仙助於本院更二審之證稱：「吳（碧雲）小姐管理，只要是會員，任何人都可以進出倉庫」等語（見本院更二卷53頁）。

ｄ證人林政德於本院更二審證稱：「我通常進出槍庫向吳（碧雲）小姐提領槍枝，領取、交還槍枝時將槍放在原位，都會知會吳小姐一聲」等語（見本院更二卷51頁）。

ｅ證人吳碧雲證稱：「原來我與甲○○才可以進去，後來因為壓力大跟甲○○講另二位工友也可以進出處理事情」等語（見本院更一卷32頁）。

ｆ證人林政德證稱：「建槍庫期間槍枝放在辦公室，該辦公室會員可以自由進出」等語（見原審卷93頁）。

５證人吳碧雲、吳澤山之證述均不足採。

析論如下：Ａ證人吳碧雲之證述不可採ａ證人即臺南市射擊委員會會計許吳碧雲於偵查中證稱：其於擔任會計期間（84年9月間起 ），在槍械庫中均未發現甲○○向新竹地方法院檢察署所領回之槍彈等語（見偵查卷59頁）。

ｂ證人吳碧雲之證述，與前述證人林政德、施仙助、楊得泉、莊明淵、丙○等人之證述不符，其證述是否與事實相符已非無疑。

又證人吳碧雲係於84年9月到職，對於到職前之84年4月21日領回本件槍枝之情形，應較前述證人不清楚，況且證人吳碧雲亦有管理前述槍枝之職權，槍枝遺失其自身亦為嫌疑人之一而有利害關係。

綜上，其證述應不可採。

Ｂ證人吳澤山證述不可採ａ證人即射擊委員會主任委員吳澤山於調查站證述：其自86年5月接任主任委員後，曾全面清點槍枝，在槍械庫未曾發現也不曾看到於86年12月6日查獲之五把槍枝，其於86年11月11日，於該會舉行第二屆省長盃飛靶比賽籌備委員會，常務委員王瑞源提臨時提案討論時，提出甲○○擁有這批失竊尋回之槍械，其才知道這一回事，其立即糾正甲○○應立即將槍械繳交給台南市警察局，但是甲○○拒不交出，且說其主任委員不夠份量，結果籌備會不歡而散云云（見警訊卷8頁背面、9頁），於本院前審結證：「我於86年5月2日接下主任委員時，有要求甲○○移交槍彈、資料、財物，但他拒絕並說我不夠格。

後來我要求會計吳碧雲打開保險箱，但裡面無槍枝，只有空盒子。

我也要求甲○○拿槍枝出來給委員們看，但王不要，委員才告他的。

我在槍庫裡從未見過槍彈。

因為甲○○拒絕移交，我才到警局保安課去清點造冊。

我們的槍彈是保安課保管，一般常用的子彈是放在大林派出所代為保管，以便容易領出練習。」

云云（見本院上訴卷98頁）。

ｂ證人吳澤山於86年5月臺南市射擊委員會主任委員，於本院更一審則證稱：「（你接時有無實際清點？）清點警察局移交清冊到警察局核對槍彈數目，但是發生在82年間遺失部分沒有在帳冊上因為已經沒有執照」等語（見本院更一卷42頁），可見證人吳澤山在86年移交時，並沒有確至槍庫實際點交。

又證人吳澤山對於前述證人丙○「... 甲○○將領回的槍彈交給我，我放在槍庫裡，有8、9支槍，子彈有7、8箱，當初在建槍庫，所以放在會議室... 」之證述，則證稱：「我那時尚未接不知道。

發生事情是十二屆，十三屆找回，我是十四屆接」等語（見本院更一審卷43頁），從而從證人吳澤山之證述，尚無從認定被告有侵占領回槍彈之犯行。

６綜上所述，被告以台南市體育會射擊委員會總幹事名義向臺灣新竹地方法院檢察署領回領回之槍彈確實存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內，領回之霰彈亦確實於85年區運會前已經該會會員兼選手施仙助、羅慶隆向該協會會計即證人吳碧雲領出來射擊完畢，從而即無從認定被告將該等領回之槍彈侵占入己而無故持有之。

又台南市射擊委員會槍彈之管理人非僅被告一人，證人丙○、吳碧雲亦為管理人，更有工友二人可以進出槍庫，再者臺南市射擊委員會之委員亦均可進出存放槍彈之槍庫、會議室，從而僅從槍枝遺失之事實，並無從推論即為被告所侵占而無故持有，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之業務侵占及無故持有槍彈之犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明其犯罪，依法應諭知無罪之判決。

（四）原審判決疏未查明，遽對被告論罪科刑，顯有未洽，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為諭知被告無罪之判決。

四、適用法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日