臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,113,20090318,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上易字第一一三號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度易字第一０四六號中華民國九十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第五五七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案破壞剪、斧頭、鋸子各壹支，均沒收之。

事 實

一、甲○○曾犯搶奪強盜案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑十五年確定，於民國（下同）八十九年十二月二十六日假釋出獄付保護管束，於九十七年七月十日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。

猶不知悔改，竟與乙○○（綽號「老大」，檢察官偵辦中）及姓名年籍不詳「多歲」之成年男子（檢察官追查中），共同意圖為自己不法之所有，於九十七年十一月一日上午八時三十分許，至雲林縣麥寮鄉台塑六輕廠區原四期工安訓練教室東側林區，以自備而屬乙○○、「多歲」所有可供兇器使用之破壞剪、斧頭、鋸子等物，由乙○○負責剪電纜線，「多歲」負責拉電纜線，甲○○則負責搬運電纜線之方式，竊取該處之電纜線，至同日下午二時三十分許，經警衛黃建勛發覺而報警，當場逮捕甲○○，乙○○及「多歲」則乘機逃逸，現場遺留八條已剪斷之電纜線被拖出在旁，四條已剪斷之電纜線未拖出，共計四千四百公斤。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；

而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

又證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；

從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；

除顯有不可信之情況外，得為證據；

又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四明文規定。

本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。

二、上開竊盜犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與台塑六輕廠區警衛黃建勛及曹錦堂指述之情節相符，並有贓物認領收據、扣押物品目錄表、刑案現場照片十張在卷可佐，事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨參照）。

查被告與綽號「老大」乙○○、「多歲」為本件竊盜犯行時，所持破壞剪、斧頭、鋸子各一支，均為金屬製品，質地堅硬，客觀上均足對人之生命、身體、安全造成危險，為可供兇器使用之物。

又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準。

若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。

本件被告既將被害人電纜線剪斷，拖出在旁，已移置於自己之實力支配下，斯時犯罪已屬既遂，雖然嗣後因經警發覺，來不及將已竊得之物搬運，而遺棄現場逃逸，應與其已成立之竊盜既遂罪不生影響。

核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人攜帶兇器竊盜罪。

公訴人起訴認被告成立結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪，尚有未洽，因既遂未遂同規定於一條文，自毋庸予變更起訴法條。

被告與乙○○、「多歲」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告前因搶奪強盜案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑十五確定，於八十九年十二月二十六日假釋出監，九十七年七月十日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，並加重其刑。

四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告僅成立未遂罪，洵有違誤。

公訴人上訴指摘原判決量刑過輕，雖未指摘及此。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告有恐嚇、搶奪強盜等前科，素行不佳，與乙○○、「多歲」之人共同持破壞剪、斧頭、鋸子等工具行竊，犯罪情節及手段不輕，又行竊臺塑六輕公司，所竊盜之電纜線重量不輕，造成臺塑六輕公司營運重大影響，臺塑六輕公司事後修復之費用高達新臺幣一百九十餘萬元，犯罪所生損害甚大，及犯後坦承犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。

扣案破壞剪、斧頭、鋸子各一支，雖為乙○○、「多歲」等共犯所有，仍係被告與上開共犯共同實施本件竊盜行為所用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。