臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,36,20090331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第1764號中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2445號、97年度偵字第11447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國（下同）九十二年間因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年二月二十三日因保護管束期滿而執行完畢。

又於八十五年間起因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑五年二月、六月、七月、十月等有期徒刑確定，於九十六年二月六日（縮刑）執行殘刑期滿，猶不知改。

二、乙○○於九十七年八月六日十三時許，在台南市○○路○段三五九號住處家中，非法吸食安非他命一次。

嗣於同（六）日下午十九時二十分許，乙○○在台南縣永康市○○○街五七之三號前，因行跡可疑，遇警盤查，為警自其所持有之檳榔盒內扣得二大包安非他命（共重76.9公克），始查獲上情。

三、案經台南市警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五定有明文。

查檢察官、被告於原審及本院審理時對於本案之文書證據之證據能力，均未聲明異議。

本院審酌上開文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。

又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實有下列證據足資證明：

（一）被告錦賢於偵訊、原審及本院審理時之自白。

（二）扣案之第二級毒品安非他命二大包及現場照片六張（見警卷第6、10─12頁）。

（三）台南市警察局第四分局毒品初步檢驗報告單一紙（見警卷第8頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份（見偵卷第27頁）、台南市警察局第四分局送驗尿液及年籍對照表一紙（見偵卷第28頁）。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。

查被告前因施用第二級毒品案件，經令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年二月二十三日交付保護管束期滿，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十三年三月四日，以九十三年度戒毒偵字第五六號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（見偵卷第33頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告於強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，即應依法追訴、審理。

三、本案之查獲係因警方在查獲地點附近調查毒品案，見被告行跡可疑，對其盤查，見被告手上所持有之檳榔盒，因盒內東西太大無法蓋上，警員命被告出示，警員一見即知係毒品，被告並未有主動告知警員其手上持有之物為毒品等情，業據本案查獲之警員甲○○於本院審理時證述在卷，被告對此情亦表示無意見。

可知本案係證人即警員甲○○見被告手上所持檳榔盒內之物係毒品後，而查獲上情，被告並未在警員知悉其持有第二級毒品安非他命之前即自承犯罪，故被告並無自首之適用。

四、論罪：

（一）按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品。

被告非法施用第二級毒品安非他命，核其所為所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告有如犯罪事實一、所述之前案紀錄，經法院判處有期徒刑，並經執行完畢後，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

其受徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

五、原審以被告之犯罪之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項規定，並審酌被告被告前因施用毒品案件經強制戒治後，猶未能戒除施用毒品之惡習，再為本件犯行，足見其戒毒之意志力不堅，兼衡及被告前科素行、智識程度、坦承施用毒品犯行、本件扣得之毒品數量甚多等一切情狀，認檢察官請求判處被告有期徒刑一年二月尚屬適當，爰量處有期徒刑一年二月，以資警惕。

復認扣案之第二級毒品安非他命二包（共重七十六點九公克）為毒品危害防制條例所稱之毒品，且毒品之包裝袋與毒品已無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；

另扣案之檳榔盒一個，係被告所有，供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，認其有自首之適用，指摘原判決未依自首減輕其刑不當及量刑過重云云，依上所述，為無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。