臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,50,20090303,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第50號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃俊達 律師
賴鴻鳴 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第772號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4768號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑伍月。

扣案之第二級毒品大麻淨重伍點柒肆公克沒收銷燬之，包裹上開毒品大麻之包裝袋壹個沒收。

又持有第二級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案之MDMA藥丸驗餘淨重貳拾點壹壹玖玖公克，沒收銷燬之，包裹上開毒品MDMA之包裝袋貳個，均沒收。

應執行有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品大麻淨重伍點柒肆公克、MDMA藥丸驗餘淨重貳拾點壹壹玖玖公克，均沒收銷燬之，包裹上開毒品大麻之包裝袋壹個及包裹上開毒品MDMA之包裝袋貳個，均沒收。

事 實

一、甲○○明知大麻及MDMA（俗稱搖頭丸）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有，竟基於持有第2級毒品大麻及MDMA之犯意，於民國（下同）96年3月間某日（即97年3月27日被查獲之約一年前），在新竹市某處舞廳內，向姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，以不詳之價格，購買第2級毒品大麻1包（淨重5.74公克；

空包裝重0.89公克），復於97年3月27日被查獲之數月前，以不詳之價格，在新竹市某處舞廳內，向姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，購買第2級毒品MDMA藥丸68顆（合計淨重20.4173公克，取樣0.2974公克【已鑑析用罄】，驗餘淨重20.1199公克）及第3級毒品愷他命5包（合計淨重217.6545公克，取樣0.2591公克【已鑑析用罄】，驗餘淨重217.3594公克），取得上開毒品後，即將之置其位於雲林縣虎尾鎮○○○○街30號之住處，而非法持有第2級毒品大麻及MDMA，迄於97年3月27日上午11時15分許，經警持搜索票前往甲○○上開住處搜索，查獲上開毒品而悉上情。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告固坦承持有上開毒品，惟辯稱：除持有外，尚有施用行為，應予觀察勒戒，並不起訴處分云云。

惟查：上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審坦承不諱，且扣案之菸草1包及藥丸68顆，經鑑驗結果，菸草含有第2級毒品大麻成分，淨重5.74公克（空包裝重0.89公克）；

藥丸68顆則檢出第2級毒品MDMA成分，合計淨重20.4173公克，取樣0.2974公克（已鑑析用罄），驗餘淨重20.1199公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月2日調科壹字第09723021710號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心97年5月20日憲直刑鑑字第0970000690號鑑定書各1份在卷足憑（毒偵554號卷第26、31頁），並有臺灣雲林地方法院97年度聲搜字第145號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片7張在卷可稽（警卷第9至20頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。

二、被告，辯稱：除持有外，尚有施用行為云云，惟被告被查獲時經警採尿送驗，均呈陰性反應，足見其無施用行為，被告一再辯稱有施用行為，無非想邀毒品危害防治條例第二十條第一項之寬典，得不受刑事之追訴處罰，所辯應不足採。

三、被告本件被告於97年3月27日為警查獲其持上開第2級毒品大麻菸草1包及MDMA藥丸68顆，而被告於偵查中雖供稱：大麻是95年間在臺中向不詳姓名的人買來，搖頭丸是被查獲前1、2個月在新竹的舞廳買來的（毒偵554號卷第30頁），於原審審理時供稱：用80,000元買了搖頭丸80顆、愷他命200克，大麻是2、3年前跟朋友以3,000元買的等語（原審卷第29至30頁），於本院供稱：「大麻向舞廳外面的人購買。」

，「查獲之一年前。」

，「搖頭丸向大頭購買，是在舞廳外面的藥頭，在查獲幾個月前購買的，」，「大麻、搖頭丸不是同時購買」（見本院審理筆錄），可見被告持有大麻與持有搖頭丸非同一時期，犯意各別，行為各異，應分論併罰。

四、雖被告於警詢時則供稱：「我所持有的愷他命、搖頭丸、大麻等毒品，是97年2月間，在新竹一家舞廳向綽號「大頭」之人以80,000元購買（警卷第4頁）；

於原審審理時供稱：「毒品都是97年2月間在新竹舞廳買的，買菸草、搖頭丸、愷他命總共80,000元。」

等語，惟與前述所供不符，應認愷他命、搖頭丸是同時購買，大麻與搖頭丸不是同時購買。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、查大麻、MDMA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第2級毒品。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪。

被告先後持有第2級毒品大麻及MDMA，為二罪，應分論併罰。

又按持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文，行政院依該規定於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2條第1項第2款之規定，持有第2級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。

本件被告持有第2級毒品大麻之數量淨重為5.74公克、未逾加重數量。

MDMA之數量淨重為20.4173公克，已逾10公克，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定，加重其刑。

六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告持有大麻與搖頭丸並非同時，非單純一罪，原審論以單純一罪，尚有未洽。

被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖非有理，惟原判決既有不當，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告持有毒品之種類、數量，及其犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

扣案如主文所示之毒品大麻及MDMA，均係查獲之第2級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至包裹上開毒品大麻之包裝袋1個、包裹MDMA之包裝袋2個（依警卷第19頁照片可知MDMA之包裝袋有2個），並非不可與毒品分離，其係毒品之外包裝，分別用於包裹大麻、MDMA，均係被告所有供持有第2級毒品所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

另扣案之第3級毒品愷他命5包（合計淨重217.6545公克，取樣0.2591公克【已鑑析用罄】，驗餘淨重217.3594公克），與被告所犯本件持有第2級毒品之犯行並無直接關聯，亦不屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應沒收銷燬之範圍，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，第51條第5款、刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。