臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,528,20091125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上易字第五二八號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度易字第三五七號中華民國九十八年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一五０四二號、第一六二六八號、九十七年度偵字第七六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨以：被告甲○○係國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）負責人，戊○○則為國僑公司協理。

甲○○及戊○○明知如附表所示坐落臺南市○○區○○段地號一一七八之一號等土地原係魚塭，經國僑公司與周招鑒（即周招𠼻，為乙○○、丙○○之父，已歿）、丙○○成立合建契約，約定由國僑公司負責填土，惟其後因故解除契約，雙方屢興訴訟而無法終局解決紛爭等情，且經律師顏福松提供法律意見後，明知上開土地之土方雖由國僑公司負責填入，然該等土方已因附合而使乙○○、丙○○取得所有權，國僑公司僅得對於乙○○等人主張不當得利之返還，且不得私力救濟，並無直接支配該等土方之法律依據，竟共同意圖為自己不法之所有，先發函告知乙○○等人，再自民國（下同）九十六年九月十一日起，而於附表所示時、地，由戊○○或不知情之王福松（另為不起訴處分）駕駛挖土機挖掘土方，造成該等土地多處坑洞，惟戊○○及王福松雖將土方掘起，卻未及將土方置入實力支配之下，即為丙○○等人發現，而報警查獲，認甲○○及戊○○涉犯刑法第三百二十條第三項、第一項竊盜未遂罪嫌云云（戊○○另案通緝中，俟緝獲另結）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號等判例參照。

次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

三、公訴人認被告戊○○、甲○○涉犯刑法第三百二十條第三項、第一項竊盜未遂罪嫌，無非以告訴人乙○○、丙○○警詢及偵查中之指訴、告訴人丁○○○警詢時之供述、證人王福松警詢及偵查中之證述、證人顏福松偵查中之證述、如起訴書附表所示土地所有權狀影本、合建契約書影本、現場照片二十六張、委任授權書、被告戊○○、甲○○於警詢及偵查中之供述為其論據。

訊據被告甲○○堅決否認有竊盜未遂罪嫌，辯稱：伊等只是去執行拆屋還地、回復原狀的工作，沒有其他意思，且未將土方載出去等語。

四、經查：

(一)按刑法第三百二十條第一項竊盜罪之構成要件為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產」。

亦即，行為人不但在主觀上須有「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀違法要素；

在客觀上尚須有乘持有人之不知，以和平或秘密之方法竊得他人動產，將之移入自己實力管領支配之下之「竊取」行為始足當之。

倘無法證明被告主觀上有不法所有之犯意，或其行為並非乘持有人之不知，以和平或秘密之方法竊取財物，移入自己實力管領支配之下，縱使被告客觀上有取（用）他人之物之事實，尚不得以竊盜罪相繩。

至於被告主觀上是否有為自己或第三人不法所有之意圖，或行為是否符合「竊取」之文義解釋，自應綜合客觀上之證據加以判斷。

(二)國僑公司與周招鑒（即告訴人乙○○、丙○○之父，已歿）、丙○○於六十七年四月九日間訂立合建契約；

並於同日與莊一平（即告訴人丁○○○之夫，已歿）訂立合建契約。

在前開二個合建契約中，約定由周招鑒、丙○○及莊一平分別提供其所有之前開土地，由國僑公司出資興建二層樓房，國僑公司出資範圍包括工程、材料、設計、公共設施、填土、改良及請領執照等費用，有卷附合建契約書二件可稽（南市警三刑字第09643022710號警卷《下稱「警二卷」》第六十頁、一審卷第五十三頁證物袋內）。

國僑公司另於六十七年八月十五日與莊一平訂立協議書，約定莊一平所保留之土地應配合國僑公司填土，填土費用由莊一平負擔，雙方並在原合建契約後加註填土工程費用由國僑公司所保管之莊一平應收之保證金相互抵充，多退少補等情亦有卷附合建契約書、協議書各一件可稽（見一審卷第五十三頁證物袋內）。

國僑公司曾填土並動工興建，後因未能依約於約定期限內完成興建，而遭周招鑒、丙○○解除合建契約，周招鑒、丙○○並訴請國僑公司拆屋還地，且經判決確定、強制執行等情，有原審八十三年度訴字第一一四三號民事判決（見九十六年度偵字第一五０四二號影印偵查卷《下稱偵一卷》第十九頁）、八十五年度重訴字第六十號民事判決（見偵一卷第四十九頁）、本院八十二年度重上更㈡字第二一號民事判決（見偵一卷第七十五頁）、最高法院八十二年度台上字第三０二號民事判決（見偵一卷第九十三頁）、原審八十七年九月三日判決確定證明書（見偵一卷第四十四頁）、九十一年十一月二十日判決確定證明書（見偵一卷第四十五頁）、原審民事執行處95年9月28日南院慧95執坤字第35080號通知（見偵一卷第四十七頁）。

國僑公司與告訴人等有前開土地之合建、填土糾紛之事實，為本案之前提事實。

(三)國僑公司先於九十二年六月十七日以台南金華路郵局第一０五號存證信函通知告訴人乙○○：「．．如台端執意拆除地上物，則本公司將前去取回該案場土地由魚塭地改良為建築用地時本公司所填入之土方，敬請迅速返還本公司所填之土方或將土方折價付款予本公司，．．」有卷附前開存證信函可稽（見警二卷第六十六頁）。

其後，國僑公司於九十六年八月三十日以臺灣高雄地方法院郵局第二七五五號存證信函通知告訴人乙○○及丙○○：「．．合建房屋座落之土地之土方皆為本公司所載運填埋整平，本公司依法自應（得）將前載運填埋之土方挖取載離，回復原有未合建前之狀態．．，上開土地上之土方及嗣後拆除之房屋座落之土地上之土方，本公司將依法挖取、搬離，特此通知。」

亦有卷附前開存證信函可稽（見偵一卷第十五頁）。

另國僑公司再於九十六年九月十八日委由顏福松律師發函予告訴人丁○○○，通知告訴人丁○○○依國僑公司與被繼承人莊一平訂定之協議書約定支付填土費用一三二０萬元；

於九十六年十月十一日委由顏福松律師發函予告訴人丁○○○，通知告訴人丁○○○依約履行，否則國僑公司將於九十六年十月二十五日立即派員開挖取回國僑公司填載之土方，有卷附尚耕法律事務所耕律字第961033號、第961036號律師函影本各一件可參（見一審卷第五十三頁證物袋內）。

此外，國僑公司復於九十六年十月二十五日挖土前，在前開土地上豎立公告牌，內容記載「．．本（國僑）公司將於九十六年十月二十五日在本溪墘段、地號一一六五、一一六五－一、一一六五－二土地進行土方挖取，請車輛、攤販勿進入工地。

．．」等情，業據告訴人丁○○○於原審九十八年五月五日準備程序中供明在卷，並有其提出之現場照片二幀可憑（見一審卷第三十二、三十三頁）。

是見本件共同被告戊○○與案外人王福松於赴前開土地挖土之前，已先由國僑公司以存證信函、律師函通知告訴人，預先告知欲前往上開土地挖土，甚至在前開土地上豎立告示牌明確公告施工日期，足見被告二人之行為顯非乘告訴人等之不知，以和平或秘密之方法而竊取告訴人之土方，將之移入自己實力管領支配之下。

依上說明，被告二人之行為已非屬刑法竊盜罪規定之「竊取」文義所涵攝範圍，而與竊盜罪之要件不符。

況共同被告戊○○於九十六年九月十五日為告訴人丙○○等人制止施工時，即主動至台南市警察局第三分局海南派出所報案，要對告訴人丙○○等人提出強制罪之告訴，亦有卷附民眾言詞告訴紀錄表可稽（見警二卷第九十六頁），益徵被告等所為顯與竊盜罪之「竊取」行為有別。

(四)共同被告戊○○與受僱於戊○○之不知情挖土機駕駛王福松駕駛挖土機於上開土地上挖掘土方時，僅有挖土機於現場進行挖土，而挖掘出來之土方則直接堆置於四周土地上等情，業據告訴人乙○○、丙○○及丁○○○於警詢時陳述在卷（見警二卷第十七、十九頁、偵一卷第六十五頁、警二卷第二十四、二十五頁、南市警三刑字第09643025880號警卷《下稱「警一卷」》第二頁），核與現場拍攝之照片二十四張及臺南市警察局第三分局海南派出所現場查獲之機具代保管切結書、責付保管單所載之情形相符（見警二卷第四十四至五十四頁、警一卷第十三至十六頁）。

亦即，共同被告戊○○及案外人王福松挖土時並無挖土機以外之任何車輛於該地等候載運土方，或已有土方裝載於車上之事實，核與一般盜採土方、砂石者，為儘速取得盜採之土方、砂石避免被發現、查獲，均於盜採時即會同載運砂石之貨車前來，並於盜採挖取時即直接將土方、砂石裝載於砂石車之車斗而運離現場等情節不同。

如果僅將土方、砂石挖出並堆置在現場卻不立刻運離現場，則事後再聯絡車輛載運時不但須再找來挖土機重新將土方、砂石搬運至砂石車上，甚至遭查獲之風險將大幅升高。

公訴人雖認被告未將挖出之土方載運出去，係因告訴人即時報警制止所致，然被告挖掘土方時僅有挖土機於現場作業，而無其他車輛在場準備載運，已如前述。

顯見其自始即無將挖出之土方載運離現場之計劃，此外亦無任何證據足認被告二人有何將前開挖出之土方載離現場、預備堆置在何處所、如何販賣之具體計劃，故被告挖取土方後是否有載運離開現場而改變管領支配關係之意思，顯然有疑。

(五)依上開合建契約、協議書、律師函、存證信函及公告牌之內容所示，國僑公司係因合建契約與告訴人等發生糾紛，因前開土地係由國僑公司填土改良，國僑公司乃要求告訴人不要執意要求拆除地上物及希望告訴人能支付改良前開土地之填土費用，並以將取回前開土地上由國僑公司所填之土方作為施壓方式。

雖國僑公司依合建契約及協議書而填土改良前開告訴人所有之土地，其填入之土方因與土地相結合而無法加以分離，附合成不動產之一部分，具有固定性及繼續性，亦未有獨立於土地之外之使用目的，國僑公司對所填入前開土地之土方已無所有權。

惟被告等主觀上既認前開土方係國僑公司依合建契約及協議書而填入改良前開告訴人所有之土地，而主張國僑公司有取回之權利，且本件國僑公司與告訴人間亦確有如上所述之糾葛存在，則本件顯難認被告甲○○與戊○○二人主觀上有何不法所有之意圖。

況本件由國僑公司於共同被告戊○○與案外人王福松於赴前開土地挖土之前，先以存證信函、律師函通知告訴人，預先告知欲前往上開土地挖土，甚至先在前開土地上豎立告示牌明確公告施工日期，挖出土方後亦無任何將土方載離現場、預備堆置在何處所、如何販賣之具體計劃，而無明顯改變管領支配關係之意思觀之，顯與一般竊取他人動產之行為人，係趁他人對財物一時弛緩支配下而以和平手段改變原支配關係之情形有別。

從而，本件共同被告戊○○與王福松等挖取土方之行為，其較合理之可能應係國僑公司前開合建契約遭解除並經法院判決敗訴，且告訴人亦未支付前開土地改良之填土費用後，心有未甘而假回復原狀之名，欲藉此干擾告訴人前開土地之正常使用或迫使告訴人出面解決雙方之合建糾紛，補償國僑公司所受之損失，而非有意竊取前開土方足明。

(六)綜上所述，被告甲○○雖以國僑公司負責人之身分委任授權共同被告戊○○以拆屋還地、回復原狀名義至前開土地挖出土方之行為，然參諸國僑公司與告訴人間之前開因合建契約及協議書所生之糾葛，並參酌戊○○與案外人王福松於赴前開土地挖土之前，先由國僑公司以存證信函、律師函通知告訴人，預先告知欲前往上開土地挖土，甚至先在前開土地上豎立告示牌明確公告施工日期、所挖出之土方僅係單純堆放在現場，並無將挖出之土方載運離現場而改變支配管領狀態之具體計劃、戊○○於九十六年九月十五日因告訴人丙○○等人出面制止施工時，即主動至台南市警察局第三分局海南派出所報案，要對告訴人丙○○等人提出強制罪之告訴等客觀情狀，顯難證明被告甲○○與戊○○主觀上具有不法所有之意圖及客觀上符合「竊取」之要件。

揆諸前開說明，自不得遽認被告甲○○與戊○○共同涉犯公訴人指訴之竊盜未遂罪嫌。

此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指犯行，本諸無罪推定原則，被告甲○○與戊○○共同竊盜未遂罪嫌自屬不能證明。

五、原審認被告甲○○共同竊盜未遂罪嫌不能證明，而為無罪判決之諭知。

本院經核原判決認事用法，均無不合。

公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

另共同被告戊○○通緝中，俟緝獲另結。

至告訴人等指認被告等人所為涉及毀損罪嫌部分，因與上開公訴人指訴之本件共同竊盜未遂罪嫌，未具有犯罪事實同一性，本院自無從變更起訴法條，予以審酌，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
附表
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│編號│時間    │坐落土地    │所有權人  │行為人    │
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│１  │96年9月 │臺南市安南區│告訴人周慶│王福松    │
│    │11日下午│富里溪墘段  │鐘、乙○○│          │
│    │1時30分 │1178之1至7地│          │          │
│    │許      │號、1178之24│          │          │
│    │        │至26地號土地│          │          │
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│２  │96年9月 │臺南市安南區│告訴人周慶│共同被告謝│
│    │14日下午│富里溪墘段17│鐘、乙○○│其才      │
│    │5時許   │之16地號土地│          │          │
├──┼────┼──────┼─────┼─────┤
│３  │96年9月 │臺南市安南區│告訴人周慶│王福松    │
│    │15日下午│富里溪墘段17│鐘、乙○○│          │
│    │3時55分 │之16地號土地│          │          │
│    │許      │            │          │          │
├──┼────┼──────┼─────┼─────┤
│４  │96年9月 │臺南市安南區│告訴人周慶│王福松    │
│    │22日下午│富里溪墘段15│鐘、乙○○│          │
│    │12時20分│之12地號土地│          │          │
│    │許      │            │          │          │
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│５  │96年10月│臺南市安南區│告訴人莊吳│共同被告謝│
│    │25日上午│富里溪墘段  │金英      │其才      │
│    │10時40分│1165之1地號 │          │          │
│    │許      │土地        │          │          │
└──┴────┴──────┴─────┴─────┘