臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,59,20090227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第59號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第1622號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11258、12713、14644號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，應提出上訴書狀，並敘述「具體理由」，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘「已提出上訴理由」，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂「具體理由」，必依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照。

）。

二、上訴意旨略以：「依原審法院所認，被告甲○○與同案被告黃慧芳係首先謀議設局詐賭之人，兩人涉案情節應屬相同，惟比較彼等量刑，黃慧芳有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，緩刑三年；

被告有期徒刑二年六月，量刑似嫌過重。

又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其最重本刑僅為有期徒刑五年，而本案係未遂犯，原審竟對被告判處有期徒刑二年六月，已達法定刑之二分之一，量刑顯逾比例原則。

按受二年以下有期徒刑之宣告，而有未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑。

又緩刑宣告得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第七十四條之一第一項第一款、第二項第四款定有明文。

被告並無前科，已坦承犯行不諱，且於警界服務長達二十餘年，因一時失慮致罹刑章，歷此教訓已知悔誤，信無再犯之虞，請從輕量刑為有期徒刑二年，並依上開規定諭知附條件之緩刑宣告，用啟自新。」

云云。

三、經查：

㈠、上訴人即被告甲○○於民國（下同）九十五年一月間任職臺南縣警察局歸仁分局偵查隊小隊長，其與黃慧芳（由原審法院另行審結）為朋友關係，甲○○知悉黃慧芳經濟狀況不佳，而甲○○之友人余榮彥頗有財力且性好漁色，甲○○與黃慧芳二人乃謀議欲利用設局詐賭方式向余榮彥詐取財物。

㈡、黃慧芳乃於九十五年一月下旬找來與余榮彥熟識之邱雅鈴（由原審法院另行審結）、認識賭徒之黃俊明（由原審法院另行審結）、黃慧芳外甥女林淑惠（另為緩起訴處分）及其友人李靜怡（另為緩起訴處分）、李靜怡之母劉麗華（由原審法院另行審結）等人到黃慧芳位於臺南縣歸仁鄉○○村○○○街20號之家中，與甲○○多次商議如何設局詐賭余榮彥。

商議既定，即由劉麗華提供其臺南縣永康市○○路八九五巷八號之住處作為賭博場所，黃俊明則聯絡有詐欺犯意聯絡之陳義方（由原審法院另行審結）、黃基瑞（另簽分偵辦）及年籍姓名不詳綽號「阿奇」、「象」、「阿明」、「魚丸」等成年男子（均另簽分他案辦理）準備於接獲通知後，即前往劉麗華前開住處佯裝賭博，設局詐騙余榮彥。

嗣於九十五年一月二十七日，前開人等即基於犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，由邱雅鈴以送禮為由，打電話與余榮彥約定於臺南縣關廟鄉余榮彥住處附近見面。

黃慧芳事先並囑付邱雅鈴等人吃飯時要陪余榮彥喝酒，但勸酒時要注意不要讓余榮彥大醉，等到適當時機帶余榮彥至劉麗華前開住處賭博。

於當日下午三時許，邱雅鈴帶領林淑惠與李靜怡等年輕女子至臺南縣關廟鄉余榮彥住處附近與余榮彥見面，並致贈余榮彥三瓶紅酒。

余榮彥甚為高興，遂邀請渠等一同至關廟鄉黃昏市場旁之羊肉爐店吃飯飲酒，直至下午五時三十分許，復一同離開羊肉爐店至臺南市○○○路「貝斯特KTV」繼續飲酒唱歌。

黃慧芳並以電話指示李靜怡不要找包廂式房間消費，以製造甲○○與余榮彥巧遇之機會。

其後，甲○○與黃慧芳等人亦相繼到場，眾人乃移至包廂內消費。

黃慧芳並通知劉麗華準備賭博場地佈好牌局等侯余榮彥；

另通知黃俊明召集喬裝賭客之陳義方、黃基瑞、「阿奇」、「象」、「阿明」、「魚丸」等人至劉麗華住處準備設局詐賭。

㈢、嗣甲○○藉口要至其女友劉麗華住處（事實上劉麗華並非甲○○之女友），乃邀余榮彥一同前往。

前開人等即於當晚約二十三、二十四時離開「貝斯特KTV」，前往劉麗華前開住處。

余榮彥至劉麗華前開住處時，黃俊明事先安排之人已在該處假意把玩俗稱「目什」（即莊家及外家賭客均各發二張樸克牌，再以比較樸克牌點數大小方式決定輸嬴）之樸克牌賭博。

邱雅鈴、李靜怡、林淑惠等人乃慫恿余榮彥下場參賭，其後更慫恿余榮彥作莊家，其餘喬裝之賭客，則配合趁機詐賭。

其詐賭手法為：由喬裝之賭客提供事先做過記號之樸克牌，等余榮彥做莊洗牌並擲骰子決定派牌後，喬裝賭客即可依據樸克牌上的暗記認出莊家（余榮彥）點數，然後私下傳遞訊息告訴其他下注者哪一閒家樸克牌點數大於莊家，在場下注之人就會下注（搭注）在樸克牌點數大於莊家之閒家。

李靜怡、林淑惠則故意對余榮彥撒嬌及投懷送抱，並任由余榮彥親吻渠等之臉頰，以分散其注意力。

黃慧芳與劉麗華則在旁「協助」余榮彥做清場理賠之工作，余榮彥偶有嬴錢時，黃慧芳與劉麗華不僅未為其將其他閒家輸的錢收入，反利用其醉酒或與李靜怡、林淑惠等打情罵俏之際，將錢賠給閒家。

余榮彥賭金不足時，則由其他賭客將所贏得之現金交予劉麗華，以劉麗華名義借賭金供余榮彥續賭。

余榮彥因酒後判斷力減弱，不知遭人設局詐賭，而陷於錯誤，於參與賭博約一、二小時後，共賭輸新臺幣（下同）八百三十五萬元。

㈣、因賭博當日余榮彥並未攜帶足額現金，而以賒帳方式續賭。甲○○、黃慧芳、劉麗華與黃俊明等，為追討余榮彥被詐賭所積欠之賭債，遂於九十五年一月三十一日上午約十一時許，共同至余榮彥家中催討賭債。

甲○○並從劉麗華隨身包內取出空白本票，要求余榮彥簽立本票償還賭債，因余榮彥事後不甘被詐賭，堅持不肯簽立本票，雙方僵持不下，適余榮彥友人許介名到訪，余榮彥即請求其協助處理，許介名並以電話通知其老闆方孟昭（另為緩起訴處分）協調處理。

方孟昭向黃慧芳提出以賭債之半即四百四十萬元為解決方案，並要求黃慧芳等只拿四百萬元，其餘四十萬元歸伊所得，黃慧芳同意後，方孟昭在回家途中又打電話予黃慧芳要求在四百萬元中再扣除二十萬元給許介名當走路工，惟未為黃慧芳接受。

嗣余榮彥遲未付款，其住處於九十五年二月一日前後竟陸續遭不詳人噴灑油漆與噴寫「色狼」等字樣。

方孟昭與許介名獲知此消息後認為可能係甲○○或其友人所為，即約甲○○在歸仁鄉圓環見面，商討解決事宜，惟甲○○堅持要五百萬元現金而協調未果。

其後余榮彥及其家人因不堪其擾，方孟昭乃未經甲○○等人同意，即主動要求余榮彥將該筆四百四十萬元之賭債匯入其帳戶，由其代為處理，余榮彥遂依方孟昭之要求，由其家人分別於同年二月六日、七日，各匯款二百萬元、二百四十萬元至方孟昭在臺南區中小企銀行府城分行帳號0000000000000000之帳戶。

旋方孟昭因獲悉余榮彥業已報警處理，即於翌（八)日將四百四十萬元匯還余榮彥，甲○○等人遂未得逞。

四、原審法院以：上開事實，業據被告甲○○於原審法院準備程序及審理時坦承不諱，核與同案被告黃慧芳、劉麗華、邱雅鈴、黃俊明、陳義方等人供述情節大致相符，並與證人即共犯林淑惠、李靜怡於警詢及偵查中所述情節相符，且經證人許介名、方孟昭、余榮彥供明在卷，並有方孟昭臺南區中小企銀行府城分行帳號0000000000000000帳戶之存摺影本（見九十五年度偵字第一一二五八號偵查卷第1宗第一六六、一六七頁）、於劉麗華家中所扣得電話簿中之1頁內容記載：160 、200、240、280、320、360、420、360、400、500、550、600、650、700、770、835等賭博記錄（見九十五年度偵字第一一二五八號偵查卷第九五頁）、卷附載有現金835、餘750、小芳20 0、阿明135、魚丸70、象86、喬95、宏73、棋91賭債統計表一紙 (見警卷第一卷第八四頁)，及卷附通聯記錄與通聯譯文可稽。

本件事證明確，被告等詐欺犯行堪予認定。

核被告甲○○等所為，係犯刑法第三百三十九條第三項第一項之詐欺取財未遂罪。

被告與其他共犯間有犯意絡行為分擔，均為共同正犯。

再被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依法減輕其刑。

爰審酌被告身為警察，本應保境安民，竟與友人精心策劃設下陷阱詐賭，惡性重大。

渠等詐賭雖未得逞，惟詐賭金額甚鉅，及被告參與詐賭謀議之程度甚深、犯罪後原無悔意，俟其餘共犯一一坦承並供出案情後，被告始於原審法院最後一次準備程序及審理中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。

原審法院已詳敘認定上訴人犯罪事實之理由、證據及量刑審酌之事由，從形式上審查，並無違背法令之情形。

五、上訴人提起上訴，僅略謂其所判之刑與同案首謀之被告黃慧芳相較，似嫌過重；

又被告並無前科，已坦承犯行，且於警界服務長達二十餘年，又屬未遂，故請從輕量刑為有期徒刑二年，並諭知緩刑云云。

惟查，原審已審酌被告身為警察，竟設局詐賭詐欺，涉案甚深，惡性重大，犯行雖未得逞，但金額甚鉅，計詐賭達835萬元，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六月，以被告詐賭後仍堅持要求500萬元現金而協調未果，使被害人不堪其擾，致危害擴大，原審雖依法以未遂犯減輕其刑，判處詐欺取財罪法定刑之中度之刑，仍於法定刑內，且以被告惡性之重及所造成危害之大，罪刑尚屬相當，並無顯然不當情形。

至同案被告之量刑，另有其考量，亦非當然為被告量刑是否妥當之具體理由，原審就此已詳為調查審認，本件上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由（按上訴理由是否具體，係屬第二審審查之範圍，不在命補正之列，刑事訴訟法第三百六十一條修正立法理由參照）。

按之上開規定，本件上訴顯屬違背法律上之程式，自應予駁以回，並不經言詞辯論為之。

六、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃子起
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日