臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,70,20090325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第70號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓之3
（現於台灣雲林第二監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度易字第八七二號中華民國九十七年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第五二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯侵入住宅罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以九十四年度簡字第六二四三號判處有期徒刑四月確定，入監服刑後，甫於民國九十五年九月二十三日執行完畢。

詎仍不知悔改，於九十七年十月八日夜間九時四十五分許，竟戴白手套一雙，並攜帶起子三支，前往雲林縣口湖鄉○○村○○路一之四號甲○○之住宅，利用後門未鎖之機會，無故侵入該住宅一樓，惟旋遭甲○○發覺，乃奪門而出。

嗣經甲○○與附近鄰居合力搜尋，仍於同日晚上九時五十五分許，在距離甲○○住處後門約五公尺隔鄰圍牆下方遭查獲逮捕，並報警處理，當場扣得起子三支。

二、案經甲○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告矢口否認有何犯行，辯稱：本欲侵入是甲○○住處隔壁的空屋行竊，並未侵入甲○○家云云。

惟查：

（一）據證人甲○○於偵查中證稱：（十月八日晚上你是如何發現有竊賊侵入你家？）從我家後門進入時，開門會有一點聲音，然後又聽到餐廳與客廳間隔門開門聲，因為聲音比較大，我就下樓查看，看到他從後門衝出去的背影，然後他衝出餐廳與客廳間隔門，間隔門撞擊牆壁更大聲，當時我家一、二樓都有人在看電視，但還是可以聽到開門聲，我沒有看見他進入二樓，隔間門旁邊就是二樓樓梯，門窗沒有遭破壞。

（竊賊你是如何找到？）我衝出去之後，因為後面防火巷很暗，我看不到他的人，然後找了大約十多分鐘，在距離後門巷尾半牆下方才找到的等語（偵卷第十五頁）；

嗣於原審證稱：我家後門是一個紗門，一個鋁門，後門沒有鎖，晚上睡覺才鎖起來，廚房的第二道門可以通往二樓，玻璃上半部是透明的，下半部不是透明的，下半部大約到我的腰身，被告沒有破壞門，我們家也沒有損失，當時情形是我在樓上聽到聲音，下來查看，因為我們的門開關很大聲，我從二樓下來，在一樓後面第二扇門看到被告跑出去的背影，看到的背影是男生，大約一六０幾（公分），壯壯的，看不清楚衣服，被告從我家後門跑出去，走防火巷，我父親出來在大門口看到被告從防火巷跑出來，我出來查看，問我父親人在哪裡，我知道那是小偷，我們才去找，後來我們找到的小偷就是被告，所以我認為我看到的背影就是被告，當時看到被告跑出來，到找到被告時間隔十五分，最後是在隔壁房屋的空地角落找到被告，那裡很暗，從我家後門出去要翻過一面牆，是二一號房屋的私人土地，那時我們已經在找人，若被告跑出來可能會被我們發現，我沒有看到被告拿工具，事後被告被抓到時，他手上還戴著手套，我看到被告戴手套才確定被告是小偷，我們在抓他的時候，他才把手套丟到大排裡面，起子是在抓到被告的地上找到的，都是新的等語（原審卷第三一至三四頁），其先後證述一致。

（二）據證人即甲○○之父王源於原審證稱：（被告問：那天你兒子說有看到我從廚房跑出去，你有沒有看到我從巷子跑出去？）有，我看到人很清楚，但是臉沒有看清楚，看到後就喊聲「賊仔」，大家就馬上跑出來抓小偷等語（原審卷第三五頁），亦與甲○○前揭證述一致。

另經檢察官前往甲○○之住宅勘驗結果，該住宅廚房通往客廳處有一扇門（即甲○○所指第二道門），該門開啟時，發生明顯聲響，有勘驗筆錄一份在卷可稽，確與證人甲○○所述情節相符。

且甲○○之住宅後門（紗門及鋁門各一個）、一樓廚房及通往客廳及二樓之第二道門、被告遭逮捕時之躲藏地點之環境狀況，均與甲○○前揭證述一致，亦有勘驗現場照片四張及勘驗現場圖一張在卷可佐。

再者，被告於原審供稱其身高一六二公分、體重六十公斤乙節，與證人甲○○所描述案發當日所見侵入其住宅之背影特徵吻合。

此外，參諸證人甲○○於發現住宅遭人侵入後，旋即與鄰人在其住宅附近搜尋，嗣於十五分鐘後即發現躲藏在距離其住宅約五公尺之隔鄰圍牆下方之被告，應非巧合，堪信被告確係案發當日侵入甲○○住宅之人。

（三）至於證人甲○○於警詢中雖曾供稱：我發現被告正在廚房內手帶白色手套用十字起子破壞另一扇門等語，惟其嗣於偵、審中已明確證述其住宅之門窗均未遭破壞，且經檢察官勘驗現場結果，亦未發現該處之門窗有遭破壞之情事，，足見證人甲○○於警詢中之上開供述，與事實不符，顯屬宣染誇大之詞。

惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年台上字第一五九九號著有判例可資參照。

是證人甲○○前揭警詢證述雖有部分不可採信，尚不影響本院前揭事實之認定。

（四）被告雖辯稱：我要行竊的對象是甲○○家隔壁的空屋，甲○○家燈亮著，樓下有人在看「娘家」，樓上有人在唱歌，我不可能去他家行竊云云。

惟案發當時甲○○住宅之後門並未上鎖，業據證人甲○○證述如前，是被告無庸破壞該住宅門窗，即可輕易從後門進入該住宅，在此一過程中未必會驚動屋內之人，則被告利用甲○○家人正在看電視之機會，趁機侵入，自屬便利。

再者，被告果未曾覬覦侵入甲○○住處行竊，又怎會貼近觀察甲○○家人之作息，甚至知悉甲○○家人正在觀看之電視節目名稱，足見其所辯係臨訟卸責之詞，不足採信。

（五）綜上所述，被告無故侵入甲○○住宅之犯行，事證明確，應予依法論科。

二、核被告所為係犯刑法第三百零六條第一項無故侵入住宅罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第三款之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜未遂罪嫌云云，惟按「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。」

，最高法院著有二十七年滬上字第五四號判例可資參照。

依起訴書所載「乙○○意圖位自己不法之所有…持客觀上具有殺傷力之起子三支，自甲○○位在雲林縣口湖鄉○○村○○路一之四號住處後門潛入，欲再深入住處內行竊之際，因遭甲○○發覺乃奪門而出，致未能遂其犯行。

」，並未敘及被告有何著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，且依前揭證人甲○○所述，亦不足以認定被告已著手實施竊盜行為。

被告所為既僅係著手於刑法第三百二十一條加重竊盜罪之加重條件之行為，自不能論以該罪之未遂犯。

是公訴意旨所引起訴法條尚有未洽，惟其基本之社會事實既屬同一，本院自得逕行變更起訴法條予以論究。

又被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以九十四年度簡字第六二四三號判處有期徒刑四月確定，甫於九十五年九月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查，依本案卷證資料，尚不足以認定被告已著手實施竊盜行為。

被告所為既僅係著手於刑法第三百二十一條加重竊盜罪之加重條件之行為，自不能論以該罪之未遂犯。

原判決未詳予審酌，遽認被告所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第三款之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜未遂罪，自有未當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判之。

四、爰審酌被告正值壯年，身體健全，此前犯有偽造有價證券、竊盜、妨害兵役、偽造文書等多次前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，可見其好逸惡勞，素行不良，且本案犯後猶飾詞卸責，未見絲毫悔意，及告訴人實際上並未受有財產損失等一切情狀，量處其有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

至於扣案之起子三支，雖屬被告所有，惟尚難認定與被告所犯本罪有關，爰不另為沒收之宣告。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百零六條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。