臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上易,737,20091130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第737號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
另案於臺灣雲林第二監獄執行中
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院98年度易字第99號，中華民國98年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於97年6月29日、7月4日及7月16日竊盜無罪之部分撤銷。

丙○○犯竊盜叁罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○於民國92年間因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑6月，於93年3月16日易科罰金執行完畢；

於94年間因竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月、於95年間因施用毒品罪經法院判處有期徒刑9月，上開二案嗣經減刑分別減為有期徒刑3月、4月又15日，定應執行刑為有期徒刑7月，又於95年間因施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑11月，嗣經減刑為5月又15日，上開判刑確定案件自95年6月27日起接續執行，於96年10月23日假釋出監，於96年12月10日假釋期滿視為執行完畢，係累犯（再於97年間因施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑11月；

於98年間因施用第一級、第二級毒品罪，經法院分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月；

於98年間因販賣第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑8年確定，自98年7月9日起在監執行）。

詎丙○○仍不知悛改，意圖為自己不法之所有，分別為下列竊盜犯行：㈠於97年6月29日下午7時許，駕駛車牌號碼9F-8840號自小貨車至雲林縣斗六市○○路293號日盛當鋪斜對面空地，徒手竊取丁○○所有之廣告看板鷹架273公斤，得手後載往不知情由張志強所經營位於雲林縣斗六市○○路3號之「捷順資源回收場」變賣，得款新台幣（下同）3825元花用。

㈡於97年7月4日下午7時許，駕駛上開自小貨車前往雲林縣斗六市○○○街旁建築空地，徒手竊取甲○○所有之板模鷹架290公斤，得逞後載往不知情由林蕭淑姿所經營位於雲林縣斗六市○○路17號「聯承資源回收場」變賣，得款4060元花用。

㈢於97年7月16日下午7時許，駕駛上開自小貨車至雲林縣莿桐鄉東興66-46號工地，徒手竊取乙○○所有之板模鷹架60公斤，得手後載往不知情之蔡建發所經營位於雲林縣斗六市○○○路○段201號「阿發資源回收場」變賣，得款720元花用。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項：

一、本件原審公訴人原起訴被告涉犯6件竊盜案，經原審審理結果，均以不能證明被告犯罪，全部判決無罪。

而檢察官僅就上開事實欄3件竊盜案提起上訴（即起訴書所載編號㈢、㈤、㈥部分），對另外原起訴被告涉犯之3件竊盜罪嫌，檢察官未上訴，已確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於原審即爭執97年9月13日警詢筆錄自白之任意性，辯稱：在警察局是因為警察威脅我，叫我筆錄做一做，如果我要回去睡覺的話就照筆錄上面打好的字去講，當時我不知道可以拒絕作筆錄，他就威脅我說如果我不做筆錄的話，就不可以回去睡覺，當時我已經很累了，警察就說要留到我承認才要讓我回去，錄音帶是筆錄做好的時候，他才叫我照上面的字去唸，我跟他說我在家裡載的，他說不管，叫我跟他講地方，他就可以處理了，後來我就照著筆錄上面的唸了，警察威脅我叫我配合一點，講幾個地方讓他們作業績，如果我不配合的話，就不讓我回去，我配合的話，就可以早一點載我回去，照相的的地方是我隨便報的，因為他們在那裡繞，我有看到我就報給他們，他說我賣了6次，叫我要找6個地方，蕭永源警員還說現在只是這樣而已，不然會更難看等語（見原審卷第75至77頁、第120頁反面至第121頁、第151頁反面）。

經查：㈠證人即警員蕭永源於原審雖證稱：製作筆錄的時候我有在場，我們先載被告去現場查證，回來再做筆錄，筆錄是一邊問一邊作，沒有事先打好等語（見原審卷第94至97頁）。

然證人即製作筆錄之警員鄭朝文於原審結證稱：有先製作筆錄，把偷竊地點、偷竊的東西先寫下來，把整理好的資料打在筆錄上，先整理完畢才問被告（見原審卷第172頁），兩者證述之情節並未一致。

經比對卷附警詢筆錄及原審勘驗警詢錄音內容可知，警詢筆錄第2頁被告回答行竊之時間、地點、竊得物品之重量、前往變賣之資源回收場、變賣所得等事項之記載，大都由詢問之警員自行提出問題，被告僅回答「對」、「嗯」或「嘿」，且製作筆錄之時間僅15分鐘，整個詢問過程甚為流暢，筆錄製作過程沒有聽到打字聲，有原審98年6月9日勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第90頁反面至94頁），足見證人蕭永源所證稱：筆錄是一邊問一邊作，沒有事先打好云云，並不可採。

是被告上開警詢筆錄應係警員整理問答內容，先行打字製作筆錄後，留下供被告回答之空白，始行訊問被告並予以錄音，事實上並未於訊問過程全程連續錄音甚明。

㈡惟按刑事訴訟法第100條之2雖有準用同法第100條之1第1項規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情形且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時並應全程連續錄影。

然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保程序內容之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。

而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警訊之自白如係出於自白意思而非不正之方法，且其自白與事實相符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢之自白，無證據能力（最高法院90年度臺上字第7173號、92年度臺上字第6119號、94年度臺上字第4889號判決意旨參照）。

㈢查證人蕭永源於原審結證稱：我們沒有兇被告或打被告，也沒有恐嚇他，製作筆錄的地點是在大辦公室，還有其他的同事在（見原審卷第95、96頁反面）；

證人即警員鄭朝文亦證稱：偷竊地點都是被告帶我們去查證的，我們是有叫他交代清楚，沒有講說不交代清楚會怎麼樣，我沒有聽到蕭警員有講說要交代清楚，才讓被告回去睡覺，也沒有聽到要好好配合，不然等一下讓你更難看的話，偷竊的地點被告知道，但是沒有辦法說出正確的地點，所以帶我們出去找，我當時負責開車，被告說那裡我們就去那裡，因為他的地點都很偏僻，我們是有叫他想，這個是一定會的等語（見原審卷第172頁反面至176頁），均證述於製作筆錄時並未有威脅、恐嚇之情事。

且被告所提出自白非任意性之抗辯，亦即警察威脅我叫我配合一點，講幾個地方讓他們作業績，如果不配合的話，就不讓我回去，配合的話，就可以早一點載我回去之事由，以被告為智慮正常之成年人，且被告先前曾有多次犯罪接受警方詢問之經驗，豈會僅因警員告以要配合，否則不可以回去睡覺之簡單言詞，即帶警察找出行竊地點，並承認6件竊盜犯行。

且被告亦自承上開莿桐、林內、斗六等行竊地點都是其帶警察去找的（見原審卷第121頁反面），並非警員自行編撰而來。

再經原審勘驗被告警詢錄音帶之結果，被告在製作筆錄過程中語氣平和（見原審卷第94頁），沒有發現被告在陳述時有顯出害怕、恐懼之情形，其上開自白非任意性之抗辯，尚難採信，是被告上開警詢筆錄並無以不正方法取供之情事存在。

而承辦警員於製作筆錄時固未依前揭規定踐行全程連續錄音之法定程序，訊問程序固有瑕疵，然被告於警員詢問後補請被告依先前自白內容覆述錄音時，被告並未拒絕，仍以自己之意思配合為錄音，可見該筆錄未全程連續錄音對被告權益之侵害尚屬輕微，且既仍有錄音，足以擔保其於警詢中之陳述與警詢筆錄之記載內容相符，警員未依法全程錄音之程序瑕疵，不影響被告上開警詢筆錄自白之證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告對於丁○○、甲○○、乙○○、張志強、蔡建發、林蕭淑姿之警詢筆錄均同意作為證據使用，而於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開筆錄製作過程並無不法之情事，與本案待證事實間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告丙○○堅決否認有上開被訴竊盜犯行，辯稱：伊沒有去那幾個地方偷竊，那些鐵是伊莿桐鄉的家以前蓋房子留下來的，警方根本不知道伊家有沒有鐵，那些被竊的地方伊都沒去偷過云云。

二、經查：

（一）關於被告於97年6月29日下午7時許竊取丁○○所有之廣告看板鷹架部分：查被告於警詢時供稱：「（警問：警方於日前在捷順資源回收場、聯承資源回收場、阿發資源回收場，清查收購物品登記簿，發現登錄內容有你於97年6月14、29、30日及97年7月5、17日，前往販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物品，是否屬實？）是的。

（你於上揭時、地，販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物，這些物品是從何而來？）均是我竊取所得。

（你於何時行竊？銷贓於何處？變賣所得為何？）我在上揭時、地，行竊物品，每次都是夜間7時許，利用我父親晚上休息時偷開他的自小貨車9F-8840號，外出尋找目標伺機行竊，在行竊物品得手後，我將這些偷得的物品載至我家農田旁先行藏放，第二天早上我再將這些物品載至資源回收場變賣金錢……於97年6月29日晚上7時許，在斗六市○○路293號日盛當舖斜對面空地，竊取廣告看板鷹架273公斤，載至捷順資源回收場，變賣所得3825元。

（你如何確認行竊地點位置？）上揭作案行竊地點，我主動帶同警方前往查證拍照指認。

販賣所得均已花費殆盡」等語（見警卷第1至3頁），核與證人即「捷順資源回收場」負責人張志強於警詢及原審證述之情節相符（見警卷第36至38頁，原審卷第181至182頁），並有收購物品登記表影本在卷可佐（見警卷第7、8頁）。

又被害人即證人丁○○於警詢時證稱：「（警方據犯嫌丙○○供述於97年6月29日晚上7時許，在雲林縣斗六市○○路293 號日盛當舖斜對面空地，竊取廣告看板鷹架計273公斤，該失竊物品是否為你所有？）警方提示照片確實是我所有。

（何時發現遭竊？你當時有無報案？）詳細時間我不記得了，約97年6月份，我認為損失不大，所以沒有報案。

（該廣告看板鷹架價值為何，你做何用途？）購買時價值約1萬多元，是作為廣告看板鷹架使用」等語，及證人丁○○所指失竊地點經被告帶同警方去拍照之現場照片附卷可證（見警卷第24至25頁及第27頁）。

（二）關於被告於97年7月4日下午7時許竊取甲○○所有之板模鷹架部分：查被告於警詢時供稱：「（警問：警方於日前在捷順資源回收場、聯承資源回收場、阿發資源回收場，清查收購物品登記簿，發現登錄內容有你於97年6月14、29、30日及97年7月5、17日，前往販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物品，是否屬實？）是的。

（你於上揭時、地，販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物，這些物品是從何而來？）均是我竊取所得。

（你於何時行竊？銷贓於何處？變賣所得為何？）我在上揭時、地，行竊物品，每次都是夜間7時許，利用我父親晚上休息時偷開他的自小貨車9F-8840號，外出尋找目標伺機行竊，在行竊物品得手後，我將這些偷得的物品載至我家農田旁先行藏放，第二天早上我再將這些物品載至資源回收場變賣金錢……於97年7月4日晚上7時許，於斗六市○○○街旁建築空地旁，竊取板模鷹架290公斤，載至聯承資源回收場變賣所得約3400元。

（你如何確認行竊地點位置？）上揭作案行竊地點，我主動帶同警方前往查證拍照指認。

販賣所得均已花費殆盡」等語（見警卷第1至3頁），核與證人即「聯承資源回收場」負責人林蕭淑姿於警詢及原審證述之情節相符，但金額為4060元等語（見警卷第39至40頁），並有收購物品登記表影本在卷可佐（見警卷第9、10頁）。

又被害人即證人甲○○於警詢時證稱：「（你現任何職，從事何處工頭？）我現為斗六市○○○街工地負責人。

（警方據犯嫌丙○○供述於97年7月4日晚上7時許，在雲林縣斗六市○○○街旁建築工地，竊取板模鷹架計290公斤，該失竊物品是否為你所有？）警方提示照片確實是我所有。

（何時發現遭竊？你當時有無報案？）是警方告知我才知道遭竊，沒有報案。

（該板模鷹架價值為何，你做何用途？）購買時價值約1萬6千多元，是作為建築工地作搭建施工用。」

等語（見警卷第28至29頁）。

於原審結證稱：「之前我有在雲林縣斗六市○○○街旁的建築空地施工，該處鷹架搭了6至8個月，是警察跟我講失竊之後，我才發現失竊的，我不知道何時被偷的，也忘記短少了多少的鷹架，因為東西很多，沒有辦法完全確定，數量是警察查出來這些東西，應該是只會比這些數量多，我沒有辦法確認到底有多少的東西，丟掉的鷹架是門型框架、腳踏板，每樣都有少，沒有辦法確定是丟掉那一種，我丟掉的就是拆下來、放在旁邊的鷹架，還有一些一樓施工使用的東西，還搭在工地上面的鷹架沒有丟掉，在警察作筆錄之前，有發現東西不見，剛開始施工沒有多久東西就已經不見了，鷹架搭起來沒多久，就陸續發現不見了，不只丟掉一次，施工期間陸陸續續掉了很多次。」

等語（見原審卷第147至151頁）。

（三）關於被告於97年7月16日下午7時許竊取乙○○所有之板模鷹架部分：查被告於警詢時供稱：「（警問：警方於日前在捷順資源回收場、聯承資源回收場、阿發資源回收場，清查收購物品登記簿，發現登錄內容有你於97年6月14、29、30日及97年7月5、17日，前往販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物品，是否屬實？）是的。

（你於上揭時、地，販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物，這些物品是從何而來？）均是我竊取所得。

（你於何時行竊？銷贓於何處？變賣所得為何？）我在上揭時、地，行竊物品，每次都是夜間7時許，利用我父親晚上休息時偷開他的自小貨車9F-8840號，外出尋找目標伺機行竊，在行竊物品得手後，我將這些偷得的物品載至我家農田旁先行藏放，第二天早上我再將這些物品載至資源回收場變賣金錢……於97年7月16日晚上7時許，在莿桐鄉六合村東興66-46號東興宮廟建築工地竊取板模鐵架60公斤，載至阿發資源回收場，變賣所得款700元。

（你如何確認行竊地點位置？）上揭作案行竊地點，我主動帶同警方前往查證拍照指認。

販賣所得均已花費殆盡」等語（見警卷第1至3頁），核與證人即「阿發資源回收場」負責人蔡建發於警詢及原審證述之情節相符，但金額為720元等語（見警卷第41至42頁），並有收購物品登記表影本在卷可佐（見警卷第5、6頁）。

又被害人即證人乙○○於警詢時證稱：「（警方據犯嫌丙○○供述於97年7月16日晚上7時許，在雲林縣莿桐鄉六合村東興66之46號東興宮工地，竊取板模鷹架計60公斤，該失竊物品是否為你所有？）警方提示照片確實是我所有。

（何時發現遭竊？你當時有無報案？）是警方告知我才知道遭竊。

（該板模鷹架價值為何，你做何用途？）購買時價值約6千元，是作為建築工地施工用。」

等語（見警卷第32至33頁）。

並於原審結證稱：伊在雲林縣莿桐鄉有工地，該處有丟掉鷹架，…伊的工地確實有鷹架丟掉，警察去現場拍照的時候，那時候工地還沒有完工，伊不知道掉的是什麼樣的鷹架，腳踏板的鷹架伊有丟掉，…97年7月的時候有丟掉一次，那次伊就有發現丟掉鷹架了等語（見原審卷第113至120頁）。

（四）再參酌證人即警員鄭朝文於原審結證稱：偷竊地點都是被告帶我們去查證的，我們是有叫他交代清楚…，偷竊的地點被告知道，但是沒有辦法說出正確的地點，所以帶我們出去找，我當時負責開車，被告說那裡我們就去那裡，因為他的地點都很偏僻等語（見原審卷第172頁反面至176頁）。

綜合上開事證，堪認被告確有本案三件竊盜犯行。

（五）被告固辯稱：伊沒有去那幾個地方偷竊，那些鐵是伊莿桐鄉的家以前蓋房子留下來的，警察根本不知道伊家裡有沒有鐵，那些被竊的地方伊都沒去過云云。

另證人即被告之父馮茂松於原審結證稱：「我們家有重新蓋過，是把舊房子打掉之後蓋新的，之前蓋房子的時候有留下鐵架、鋼筋，也有鷹架，以前我父親有在顧工寮，如果有廢棄的鐵，我父親也會撿回來放在我家附近，放了一大堆，因為他撿很多年了，現在這些鐵沒有在我家，因為被告拿去賣了，他載去好幾次，之前因為我父親說要堆很多再拿去賣，後來我父親過世了，我就跟被告說叫他拿去賣，不然放在那裡也是占位置。

97年6、7月的時候，我大概知道被告有在賣，但是他沒有跟我講，我不知道他載去那裡賣，賣的錢他自己花完了，因為他有在吸毒。」

等語（見原審卷第98至100頁）。

惟查，被告於警詢時已供承：「（警問：警方於日前在捷順資源回收場、聯承資源回收場、阿發資源回收場，清查收購物品登記簿，發現登錄內容有你於97年6月14、29、30日及97年7月5、17日，前往販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物品，是否屬實？）是的。

（你於上揭時、地，販賣板模鷹架、鐵筋、鐵架等物，這些物品是從何而來？）均是我竊取所得。

（你於何時行竊？銷贓於何處？變賣所得為何？）我在上揭時、地，行竊物品，每次都是夜間7時許，【利用我父親晚上休息時偷開他的自小貨車9F-8840號，外出尋找目標伺機行竊，在行竊物品得手後，我將這些偷得的物品載至我家農田旁先行藏放，第二天早上我再將這些物品載至資源回收場變賣金錢】…（你如何確認行竊地點位置？）上揭作案行竊地點，我主動帶同警方前往查證拍照指認。

販賣所得均己花費殆盡」等語（見警卷第1至3頁）。

於本院審理時供稱：「（審判長問：你以前為何承認你有去偷呢？提示並告以要旨）那是警員去我家用騙的，騙我說有人要指認我。

（你假如沒有去偷的話，你又如何帶警員到現場去查證呢？）警員威脅我說不讓我回去睡覺。

警員載我出去查證，我亂報地點的。

（你假如沒有到過那些被竊的地方的話，你又如何帶警員去該處查證呢？那些地方又剛好有被偷的東西？）我不知道。

那些地點是我隨便亂報的。

（你有拿鐵條、鋼筋去阿發資源回收場、捷順資源回收場、聯承資源回收場變賣過？）對的。

我有拿鐵條及鋼筋去過這三個地方變賣。

（假如單純是你家翻修房子所留下的鐵架、鋼筋、鷹架，為何會分別拿去那三個資源回收場變賣？）因為那三家資源回收場，都是在附近而已。

（假如單純是你家翻修房子所留下的鋼筋及鐵架、鷹架，為何載運到那三個資源回收場變賣的日期不一樣？）因為我家的東西太多了，一次載運不完，所以分幾次載運。

而且我怕我父親知道。

（如果怕你父親知道，何以不一次全部變賣，而要分多次至不同資源回收場變賣？）因為家裡的鐵條及鋼筋等東西不少。」

等語（見本院卷第52頁正面及背面）。

查被告於警詢已承認本案之板模鷹架、鐵筋、鐵架等物，均是其行竊所得，並分次拿去不同資源回收場變賣，且陳稱都是利用其父晚上休息時偷開其父自小貨車9F-8840號，外出尋找目標伺機行竊，在行竊物品得手後，將這些偷得的物品載至其家農田旁先行藏放，第二天早上再將這些物品載至資源回收場變賣金錢。

於本院審理時亦稱「因為我家的東西太多了，一次載運不完，所以分幾次載運。

而且我怕我父親知道。」

等語，堪認被告之父馮茂松於原審上開證述，係迴護被告之詞，並不足採。

三、核被告上開三次竊盜所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，又被告有如事實欄所載犯罪經判處有期徒刑並執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告先後三次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

原判決疏未詳查，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決，為有未當，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告素行不佳，犯罪之目的為施用毒品而為本案犯行，被害人所生損害，被告犯後不知悔改仍砌詞否認態度非佳等一切情狀，就上開三次竊盜犯行各判處有期徒刑5月，及定其應執行刑為有期徒刑1年，並諭知如易科罰金，均新台幣1千元折算1日。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款，司法院大法官會議釋字第662號解釋，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 陳顯榮
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。