臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上更(一),12,20090317,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第12號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇若龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第889號中華民國94年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4240號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年3月間，與乙○○（現役軍人，另由國防部南部地區軍事法院審理、判決）共同持有具有殺傷力之仿改造貝瑞塔手槍一枝，並藏匿在甲○○所有車牌號碼6195－ＪＦ號小客車後車廂內，嗣於94年3月28 日下午6時58分許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署台南縣機動查緝隊、台南縣警察局在上開車輛查獲。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌〈嗣經公訴人於原審當庭更正論以被告甲○○所犯之犯罪事實為未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（見原審卷第162頁）〉

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查：本判決所援引之書面証據，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第36、52頁），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、四○年度臺上字第八六號、五十六年度臺上字第八○七號判例意旨可資參照。

又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」

、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

，亦經最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。

四、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有（或寄藏）可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪罪，無非係以被告之供述、證人乙○○之證詞、搜索扣押筆錄、監聽譯文及錄音帶、槍支鑑定報告為其論述之依據。

訊據被告甲○○對於與乙○○係男女朋友，二人共同住在一起，上開6195—ＪＦ號是以其母即李秀卿名義購買，其在金萬象舞廳上班，上開小自客車買來後，其有同意由乙○○使用，嗣乙○○入伍後，則由被告甲○○在使用，及承辦警方有於其所使用之前揭車輛後行李箱原放置備胎處查獲上開改造手槍之事實供承不諱，惟矢口否認有何為其男友乙○○寄藏改造手槍之犯行，辯稱：伊不知道其男友乙○○有將上開手槍放在其所使用之前揭車輛處，伊不知道車輛行李箱裡面有槍枝，放置手槍之化妝箱伊亦不知道是何人的，乙○○在原審時所言是他知道他所放的是一把槍，但伊不知道是槍，伊認是Ｋ他命，如伊知那是槍的話，伊就會將槍藏放到別的地方等語。

五、經查：

(一)警方依臺灣臺南地方法院檢察署九十四年二月二十一日九十四年南檢惟慎監續字第一八六號通訊監察書監聽被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話所得之錄音帶譯製成之通訊譯文其內容顯示，於九十四年三月九日下午六時二十三分許，證人乙○○以公共電話撥入該被告所持用之行動電話後，證人乙○○曾告知被告甲○○：「我東西藏在後面的車廂，妳不要把車隨便借給別人」等語，而被告甲○○則回覆：「好、好」等語一節，有上開通訊監察書及通訊譯文等影本附於卷內可稽（見原審卷第二七、三四頁及臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第四二四○號偵查卷宗第二六頁），並經本院當庭勘驗結果，其錄音帶之內容與監聽譯文相同，並為被告及選任辯護人所不爭執（見本院上訴卷第42頁）。

觀之上開警方製作之監聽譯文所載內容，被告甲○○回答時固未繼續追問證人乙○○該東西為何物，從而有謂設若證人乙○○放置於後行李箱之「東西」為被告甲○○所不知悉之物品，被告甲○○應無不繼續追問之理，然上訴人與乙○○係男女朋友關係，上訴人基於信任關係而於電話中，未向乙○○追問「東西」係何物，於事理上尚非絕無可能，且實際放置槍枝之人係證人乙○○，乙○○將具殺傷力之改造手槍，置放在自小客車後行李箱時，亦可能未將上情告知被告，否則乙○○不必擔心被告會將車借給他人，而須另於電話中向被告說：「……伊東西藏在後面的車箱，妳不要把車隨便借給別人」等情，雖被告甲○○與證人乙○○二人間之關係為男女朋友及同居關係，被告甲○○亦自承證人乙○○有事情均會告知伊等語（見原審卷第154頁），但持有槍枝係非法犯行，乙○○就此非法持有槍枝之行為是否告知被告亦非無疑，且觀之前揭譯文內容，並無提及槍枝之譯文，遑論譯文內容有足證二人於聯絡當時，被告與乙○○當時對於共同持有或寄藏系爭槍枝一節，有共同之犯意連絡，從而被告辯稱確不知乙○○在自小客車後行李箱藏置上開槍枝等情，尚非無據，是自難因被告於電話中，未繼續追問「東西」係何物，即遽認被告知情。

(二)警方依臺灣臺南地方法院檢察署九十四年三月十七日九十四年南檢惟慎監續字第二六二號通訊監察書監聽被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話所得之錄音帶其譯製之通訊譯文顯示，於九十四年三月二十三日晚上七時二十五分許，證人乙○○以門號000000000號電話撥入該被告所持用之行動電話後，證人乙○○曾告知被告甲○○：「‧‧‧‧不就還好東西沒拿去放上面，不然就？」、而被告甲○○則回覆：「對啊」等語；

以及證人乙○○告知被告甲○○：「還好我東西沒拿去放上面」等語，而被告甲○○則回覆：「啊還好他們不知道我有車」等語一節，有上開通訊監察書及通訊譯文等影本附於卷內可稽（見原審卷四一、九六頁及臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第四二四○號偵查卷宗第二四頁）。

被告與證人乙○○雖承認上開內容為2人間談話，但均否認東西係指系爭槍枝，均供述上開所稱之東西為Ｋ他命云云。

且觀之前揭譯文，「東西」乙語，並無法直接或間接得知與槍枝有關。

參以，本案被告甲○○於九十四年三月二十二日經警於其住所搜索時，即已供承其有施用毒品Ｋ他命之犯行，且警方並當場扣得Ｋ他命殘渣袋，業據被告自承在卷等語（見原審卷第一五一頁），是依上開事證以觀，警方於九十四年三月二十二日搜索被告住處時，既僅扣得Ｋ他命之殘渣袋，從而於隔日（即二十三日）被告與乙○○之通話內容係針對警方搜索Ｋ他命之情形為討論亦屬事理之常，從而被告甲○○與證人乙○○二人於原審審理時，均供述上開所稱之東西為Ｋ他命等語，尚非無據。

至證人乙○○於原審審理時，雖另證述其上開所稱之「東西」，係指扣案之改造手槍等語（見原審卷第八十頁），然此部份業經其更正所指之東西為Ｋ他命已如前述，此部份之證詞自不足為被告不利之證明，附此敘明。

(三)又行政院海岸巡防署臺南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、行政院海岸巡防署臺南縣機動查緝隊扣押物品收據、臺南縣警察局刑事警察隊扣押物品目錄表、自願搜索同意書等文書，經核僅能證明警方於九十四年三月二十八日在被告甲○○所使用之車號六一九五—ＪＦ號車輛後行李箱原放置備胎處搜得改造槍枝一把之事實；

至內政部警政署刑事警察局九十四年五月十日刑鑑字第○九四○○五二七一一號槍彈鑑定書，亦僅足以證明前開於被告甲○○所使用之車號六一九五—ＪＦ號車輛上所扣之改造手槍一把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範管制之槍砲而已，然均不足以證明被告確有與乙○○共同持有或寄藏系爭槍枝之犯意聯絡，亦即尚不足以證明被告確有共同持有或寄藏系爭槍枝之故意。

六、綜上各節，公訴意旨所舉被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有（或寄藏）可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，所持之前開事證，均未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，致無從為被告涉有上開犯行之確信。

此外，檢察官復未提出其他積極證據足認被告有何起訴書意旨所指之違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸上開說明，應認被告犯行尚屬不能證明，原審不察，遽以論罪科刑，尚有未合。

被告上訴否認犯罪為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪之判決。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 高明發
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日