臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上更(一),238,20091103,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第238號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 史乃文律師
楊林澂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1388號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度核退偵字第68號），提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年肆月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（毛重叁拾點捌玖伍克）、盛裝扣案之第三級毒品愷他命之外包裝袋壹個、摩托羅拉牌行動電話壹支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚）及未扣案之摩托羅拉牌、序號為00000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚）均沒收，如未扣案之摩托羅拉牌、序號為00000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚）全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣拾肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之概括犯意，自民國93年1月12日起至同年3月25日止，以每公克約新臺幣（下同）300元至450元之價格，陸續向姓名、年籍不詳、綽號「耀仔」之成年男子，販入不詳數量之第三級毒品愷他命後，即利用其所有門號0000000000號、0000000000號之摩托羅拉牌行動電話2支（序號分別為000000000000000、00000000000000號）為聯絡工具，以每公克約650元至700元之價格，每次交易數量約20至100公克不等，有時販賣款項立即收取，有時則待戊○○（民國○○年○月○○日生）轉賣後再回帳之方式，在臺南市○○路與北安路口之「水濂洞ＰＵＢ」等地，連續5次販賣第三級毒品愷他命予戊○○轉賣（戊○○販賣第三級毒品部分，業經本院判處有期徒刑三年），共計販毒所得為148000元（未扣案）。

嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮司法警察對戊○○執行通訊監察，並於93年3月27日上午6時20分許，前往臺南市○○區○○路580巷49號5樓之3執行搜索查獲戊○○販毒之事，繼而依戊○○之供述，於93年7月7日下午5時20分許，持原審法院核發之搜索票，前往臺南市○○街○段27號乙○○住處執行搜索，在其住處五樓寢室之冰箱內扣得第三級毒品愷他命一包（毛重30.895公克），及乙○○所有供包裝上開愷他命以防潮溼或裸露俾供犯販賣第三級毒品罪所用之外包裝袋共1個，及乙○○所有供犯本件販賣第三級毒品罪連絡用之摩托羅拉牌行動電話一支（序號為000000000000000，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），而查獲上情，另一支乙○○所有供犯本件販賣第三級毒品罪連絡用之行動電話一支（序號為00000000000000號，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），則未扣案。

二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

其中第159條之2規定：「按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。

㈠證人戊○○93年5月17日警詢證述：經查，證人戊○○於93年5月17日在警詢中之證述，雖屬審判外之陳述，然審酌證人戊○○上開警詢筆錄作成之外部情況，係證人戊○○於93年3月27日為警查獲並執行羈押後，於93年5月17日警方提訊時，主動帶同警方前往其毒品販入來源即「南哥」位於臺南市○區○○街一段27號之住處，並確認「南哥」駕駛之車號Ｊ4─3961號自小客車亦停放在該址騎樓下之後，回到警局製作而成，則斯時距離案發時點尚非久遠，證人戊○○之記憶理當較偵、審時鮮明，且證人戊○○93年5月17日之警詢筆錄，是在臺南海巡隊查緝組半開放之辦公室採一問一答之方式製作，而該辦公室之辦公桌都連在一起，其他同仁可以共見共聞，並未不法取供等情，業據證人即製作筆錄之警員傅俾義於原審審理時結證明確（見原審卷第150、151頁），足見證人戊○○係在主動帶同警方確認其販入毒品之來源後，再於半開放空間內製作筆錄，警方自無以不正方法取供之理，堪信該等證人於警詢中之供述均係出於渠等之任意性。

又證人已於原審以證人身分到庭證述，對於被告之對質詰問權已有所保障，且證人於原審證述時，就被告是否有販賣第三級毒品愷他命乙節，更與其於警詢中之供述不盡相符，且觀諸其嗣於原審證述時，因被告在場，惟恐得罪被告而於心理上受有壓抑之情形下，再參以一般人於警詢中之陳述，衡情較少權衡利害得失或受他人干預。

故證人戊○○此部分警詢證述，乃屬其記憶清楚而較為可靠之陳述，應具有較可信之特別情況，而此部分證述復為證明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自具有證據能力。

㈡至於證人戊○○雖指證：警員說如果伊指認被告就可以具保停止羈押云云，惟經原審勘驗證人戊○○93年5月17日警詢錄音帶結果，警詢錄音帶係連續錄音，聲音清晰，證人戊○○回答切題，而該次警詢筆錄關於證人戊○○指證毒品上游係被告及其等交易之時、地、方式等節之記載，亦核與錄音帶內容意旨相符，且警員於一問一答並將答案鍵入電腦後會再次確認證人戊○○回答之內容，此有原審95年6月6日勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第113至116頁）。

另證人傅俾義業於原審審理時復結證稱：「（你們當時有無告訴他，如果講出南哥的話，可以交保或減刑的機會？）我們有告訴他如果供出上游的話，我們有破獲，可以報告檢察官依法減刑，我們沒有說可以交保，因為我們沒有權利去確定。」

、「（九十三年五月十七日借提戊○○時，你有無在車上提到有關監聽譯文內容的事情？）有聊天，內容大部分都是他毒品從哪裡來的。」

、「（九十三年五月十七日借提戊○○時，有無提到要供出南哥是誰，才可以交保？）我們是跟他解釋，依毒品危害防制條例供出上游，可以依法減刑，我們沒有跟他說交保，因為交保不是我們的權利。」

等語明確（見原審卷第146、149頁）。

併參之證人戊○○於該次提訊後並未具保停止羈押，倘若證人戊○○前揭指證為真，則其於93年5月17日提訊後未能如願具保停止羈押時，即應知悉警員所言不實，又何以未向檢察官表示質疑之意，反而接繼於93年6月23日及7月26日偵訊中陳證如上，並告知檢察官稱：伊於93年5月17日被借提出去，帶警員到現場及事後製作之筆錄均屬實在。

被告即是伊所指之「南哥」。

伊可以提供線索，但不敢當庭指認被告，因為怕被報復。

伊不希望將來有不必要的麻煩，故不願意以證人身分就乙○○的部分作證等語，有筆錄在卷可參（見偵卷二第391、396、402、403頁），足見證人戊○○所稱「警員說如果指認被告就可以具保停止羈押等語，尚難信實。

二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據」，辯護人並未指出證人傅俾義於偵查中之證言，有何「顯有不可信之情況」；

且證人傅俾義業於原審審理中到庭作證，而經被告當庭行使詰問權，足認本件被告詰問證人之權利已受保障，綜上，證人傅俾義於偵查中之結證，被告並未指出有何顯不可信之情況，復經被告於法院審理中對證人傅俾義行使對質詰問權，依照上開說明，自有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查證人戊○○所持用之門號0000000000號行動電話自93年1月12日起至同年2月19日及93年1月20日起至同年7月8日之通聯紀錄、被告記載之帳冊、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書四份、毒品鑑定報告等證據，被告及其選任辯護人均同意有證據能力，是本院審酌書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。

乙、實體認定：

一、訊據被告固坦承：①是以門號0000000000號行動電話號碼和證人戊○○聯絡，其中原審卷第14至22頁所附通訊監查譯文，均是伊與證人戊○○之對話無誤。

②伊知悉愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，仍自93年1月下旬起至同年3月25日止，陸續向不詳姓名年籍綽號「耀仔」之成年男子，購入數量不詳之第三級毒品愷他命。

③經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮司法警察員對證人戊○○執行通訊監察，並於93年3月27日上午6時20分許，前往臺南市○○區○○路580巷49號5樓之3執行搜索查獲，繼而依戊○○之供述，於93年7月7日下午5時20分許，持原審搜索票前往伊位於臺南市○○街○段27號住處執行搜索時，在該住處五樓寢室之冰箱內扣得伊所有之第三級毒品愷他命一包（毛重30.895公克）及摩托羅拉牌之行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚）等情不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣第三級毒品給證人戊○○，戊○○和伊私人恩怨，所以才說伊販賣毒品等語。

二、惟查：㈠證人戊○○自93年過年起至同年3月25日止，剛開始以回帳之方式（即先以每公克七百元之價格，拿取毒品後，再以賣出毒品之現金清償）向南哥【經指認結果，係被告乙○○】販入第三級毒品愷他命，之後則以每公克650元之現金價格，向南哥販入愷他命。

每次交易數量最少20公克（每公克650元，共13000元）、最多一百公克（買的數量多時，先付一半即32500元，另一半以回帳方式支付至35000元），最後一次是93年3月25日，在臺南市北區○○○○路口水濂洞ＰＵＢ買愷他命60公克，當時伊並沒有拿錢給南哥，因為準備以回帳方式支付毒品代價。

南哥駕駛車號Ｊ4─3961號喜美三門銀色轎車，行動電話門號是0000000000號等節，業經證人戊○○於93年5月17日警詢時證述綦詳（見警卷一第9、10頁），並經原審勘驗警詢錄音帶無訛（見原審卷第115至116頁）。

㈡此外，並有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察電話附表（見原審卷第62至67、73至74頁）、通訊監察譯文（見偵卷二第55頁、原審卷第14至17、19、21頁）及通聯紀錄在卷可參，另被告所使用之0000000000號行動電話門號，先後於93年1月12日下午16時10分29秒許、同年1月12日下午16時12分4秒許及同年1月13日下午15時48分48秒許，暨被告所使用之0000000000號行動電話門號，先後於93年2月24日下午20時25分55秒許、同年2月24日下午20時54分43秒許、同年2月24日下午22時27分37秒許及同年2月24日下午22時42分24秒許，分別與使用0000000000號行動電話門號之戊○○通話，約定買賣之數量、價格及交易地點一情，有通訊監察譯文在卷可佐（見原審卷一第15至22頁），觀諸被告與之通訊之監察譯文內容：⑴93年1月12日下午4時10分29秒部分如下：「蘇:南哥喔施:喔，那天你去汽車賓館找我，有沒有?那一批你有沒有興趣?蘇:欸，怎樣?施:我說啦，有沒有，那天你在汽車賓館試的那個，有沒有 ，我今天有人還要再拿200下來給我啦。

蘇:這樣喔施:欸，我說如果你要的話，我就留50給你啦。

蘇:好啊，你先留50給我好了。

施:你要的話我留50給你，景宏的部分我是要150給他。」

⑵93年1月12日下午4時12分4秒部分如下：「蘇：欸，怎樣？施：我說啦，有沒有，那天你在汽車賓館試的那個，有沒有，我今天有人還要再拿200下來給我啦。

蘇：這樣喔。

施：欸啊，我說如果你要的話，我就留50給你啦。

蘇：好啊、好啊，你先留50給我好了。

施：你要的話我留50給你，景宏的部分我是要150給他...，等回來的時候...，因為他還沒有給我報價錢的，我還不敢確定啦。

蘇：喔好啦好啦。

施：反正如果要的話，就是48到50這一階層左右吧。」

⑶93年1月13日下午3時48分48秒部分如下：「蘇:喂，南哥喔施:那個你要不要?蘇:要啊，你是說上一批我和你去旅行社試的那個一樣的喔?施:欸啊。

蘇:那麼50給我錄了。

施:喔喔，那樣.....蘇:我不是今天晚上回去就是明天早上回去。

施:喔喔，那樣我就按50給你好了。」

⑷93年2月24日下午8時25分55秒部分如下：「蘇:我們那裡有沒有到1000啊?沒有嘛喔施:你那邊要幾料(毒品公斤的黑話)啦?你要多少都有啦蘇:啊，一粒的價錢是多少?施:大約200啦，他說大約200以下啦，我怎麼知道?蘇:有沒有辦法確定的價錢?施:確定有....(詢問旁人:1000多少啊?旁人回答一樣啦)， 一粒還是一樣啦，1000還是這樣啦蘇:現在是否可以報確定的價錢?施:那麼你就跟他報20 。

蘇:20，反正我們的價格就是200以下是嗎?施:就差不多應該在200吧。

人家問的就是這樣吧。

」⑸93年2月24日下午8時54分43秒部分如下：「蘇:喂施:都200啦。

蘇:好啊。

施:你要拿多少啊?蘇:100好了，我現金不夠啦。

施:這樣我先墊啦，因為我現在也不怎麼夠現金啦，...我看 我先向他拿200好了。

蘇:我拿100、我拿100，我看我等一下先把現金拿給你施:好啊，這裡應該不用認了蘇:什麼?施:那東西可以不用試了啦。」

⑹93年2月24日下午10時27分37秒部分如下：「蘇:喔,....老闆，你現在在那裡啦。

施，要等一下啦，現在在等電話拉。」

⑺93年2月24日下午10時42分24秒部分如下：「蘇:老闆，你現在在那裡，我錢先送過去給你，你那裡夠不 夠 。

施:我這裡是一定不夠的啊。」

足見，依⑴⑵之內容以觀，被告應係自民國93年1月12日起販賣愷他命予戊○○，至其中⑵部分雖經證人戊○○於偵查中證稱：「監聽譯文是他（被告）朋友在賣搖頭丸，我朋友打電話向我問價錢，我就打電話問他，叫他幫我問價錢」等語（見核退偵68卷第40頁），然查：如果係戊○○的朋友向被告的朋友問價錢，為何不直接打電話問被告的朋友，而要問被告？且該通話內容並未說到金額，且係由被告提出販賣要約，而非被動回答價錢，故戊○○此部份所稱不實在，依監聽內容，應可證明係被告向戊○○兜售愷他命。

因此，證人戊○○指證：被告有於前揭時、地，販賣第三級毒品愷他命予伊等語，依監聽譯文之佐證，足以信實。

而證人戊○○自承販賣第三級毒品愷他命之行為，復經本院判處有期徒刑三年在案，有本院94年度上訴字第59號刑事判決在卷可考（見偵卷一第55至57頁）。

㈢⑴被告雖辯稱：證人戊○○已於另案陳明持有第三級毒品愷他命之來源係連佑達，並非係伊。

伊所有之愷他命，係向綽號 「耀仔」之人購買的云云，而證人戊○○於原審審理時亦附和上詞，證稱：因為警員告知只要指證愷他命之來源是被告，就可以交保，故為上開指證，其實愷他命之來源是連佑達，連佑達之綽號叫「耀仔」、「明仔」、「達仔」等情。

惟觀諸證人戊○○於警、偵訊及另案審理時，均不曾敘及連佑達尚有綽號叫「耀仔」，且被告於原審審理時亦稱：不清楚耀仔姓名為何，但別人都叫他老闆、阿耀、矮子猴、龜仔子（臺語）。

伊認識連佑達，耀仔不是連佑達等語在卷（見原審卷第194至196頁），另證人戊○○於本院審理時就其經警扣案之電話資料證稱：「（偵字第3420號第18、19頁上電話資料有蓋你的指印，係何人的電話資料？）都是我的。

（被告的電話係那支？）我稱被告「南哥」，號碼我都輸入在手機上，所以我不記得，上面有壹支係記載南哥的號碼0000000000，但我不確定是否為被告的。

…（連佑達的係哪支？）我是以「達仔」或「明仔」記載的，資料上面沒有他的電話。

（你的電話資料上，為何沒有連佑達？）因為都是他打給我，我們幾乎都在ＰＵＢ。

（你跟連佑達購買毒品都不用打電話？）我都透過他朋友找他，不過我之前有說出過他的電話號碼。」

等語（見本院卷第74至75頁），又如後述戊○○供述之連佑達所使用之電話，其申辦名義人並非丁○○，亦無法追查，另關於連佑達部分亦經簽分他字案件偵查後業已簽結一節，亦有台灣高等法院台南分院檢察署97年1月8日檢儉字第320號函附卷可參（本院96年上更一字第488卷第40頁），顯見證人戊○○於原審審理時證稱：伊持有之愷他命來源是連佑達，連佑達又叫「耀仔」、「明仔」、「達仔」乙節，係迴護被告之詞，不足採信。

⑵又證人戊○○就卷附通訊監察譯文之內容於原審另證稱：係被告之朋友耀仔有愷他命，故伊有去汽車賓館試用，當時被告也在場。

又被告之朋友有拿二百公克之愷他命給被告，叫伊幫忙銷售。

另伊有跟耀仔拿愷他命，因為被告都有去找耀仔，故伊想說錢拿給被告幫忙轉交給耀仔，才會詢問被告錢夠不夠給耀仔，耀仔都會跟被告講伊欠多少錢，被告再來收錢。

伊係告訴別人有「接」阿南即被告之愷他命，因為被告都跟耀仔在一起，所以伊都說阿南那邊，沒有說耀仔那邊等語（見原審卷第158、160、161頁），則證人戊○○既然證稱係向綽號耀仔之人購買愷他命，又豈有不直接與耀仔聯繫交易事宜或告知別人係「接」耀仔之愷他命，反而是由被告詢問證人戊○○要保留多少愷他命，事後並與被告談及會帳一事，更告知姓名、年籍不詳之男子，有「接」被告之愷他命等情之理（見原審卷第14至17、19、21頁、偵卷二第55頁）？凡此足徵證人戊○○持有愷他命之來源，當是有電話聯繫之被告至明。

其前揭證稱：係向被告之朋友耀仔購買愷他命云云，核與事理有悖，尚難採信。

⑶被告雖另辯稱：伊與證人戊○○有怨隙云云，而證人戊○○亦附和其詞。

惟被告業於警詢時陳稱：伊和證人戊○○完全沒有仇恨怨隙，是很好的朋友，認識約有二、三年等語明確 （見警卷一第5頁），且經對照其等二人陳述結怨之情節，就發生口角是在監聽譯文所示時間之前或之後等關鍵事項，亦不相合（見原審卷第161、162、194頁）。

再參以被告與證人戊○○於93年1、2月間通聯次數頻繁，此復有通聯紀錄及通訊監察譯文可稽，而證人戊○○並證稱：「（你剛剛說欠了四、五萬元，對他懷恨在心，為何會跟他講了那麼多電話，跟他調毒品？）他知道我當時狀況不好，那段時間他沒有跟我討錢。」

、「（口角有無發生在剛剛檢察官提示的監聽譯文中？）沒有，是在之前，因為那時候他向我討錢，我們有發生糾紛，之後我們沒有聯絡，後來有碰面，他知道我狀況不好，不討錢才又聯絡。」

等語（見原審卷第161、162頁），顯見二人於案發當時交情不差，且縱有口角，事後亦已無罣礙。

從而，被告前揭辯稱，尚難認與事實相符，而據以認定證人戊○○之指證是出於報復之意。

至於證人戊○○嗣於原審審理時改口證稱：警員說如果伊指認被告就可以具保停止羈押，故才於93年5月17日警詢中指認愷他命之來源係被告云云，如前述，亦非可採。

綜上，證人戊○○嗣於原審審理時改口證稱：並未向被告購買第三級毒品，均無足採，被告辯稱：伊沒有販賣第三級毒品給證人戊○○云云，要難採信。

㈣另警方依證人戊○○之供述，於93年7月7日下午5時20分許，持原審核發之搜索票，前往臺南市○○街○段27號乙○○住處執行搜索，亦在其住處五樓寢室之冰箱內扣得白色粉末一包，及門號為0000000000號之摩托羅拉牌行動電話1支；

而上開扣案之白色粉末一包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確實檢出愷他命成分，實稱毛重30.895公克等節，有原審搜索票、臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及行政院衛生署管制藥品管理局94年12月2日管檢字第0940011842號檢驗成續書附卷足稽（見警卷一第14至16頁、原審卷第69頁）。

三、又第三級毒品愷他命為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為最輕有期徒刑五年以上之重刑，是如販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人。

況且，被告供稱給證人戊○○愷他命時，愷他命每公克約300元至450元（見警卷一第7頁），而依證人戊○○之指證，被告販賣第三級愷他命係採回帳及現金交易二種方式，其中回帳係以每公克700元計算愷他命價格，而現金交易則以每公克650元計之，益見被告並非單純平價轉讓愷他命予證人戊○○販賣，而是具有販賣第三級毒品愷他命藉以營利之故意及行為無疑。

四、至於被告販賣愷他命予證人戊○○之次數及所得，因未見被告或戊○○就二人交易之日期、次數及金額等節有何摘記備忘，被告復否認有販賣之情，故僅得基於罪疑為輕之原則，參酌證人戊○○證述之金額、次數及交易方式等節後，以最有利於被告之方式認定之。

依此觀諸證人戊○○於警詢及原審審理證稱：伊剛開始係以回帳之方式（即先以每公克700元之價格，拿取毒品後，再以賣出毒品之現金清償）向被告販入第三級毒品愷他命，之後則以每公克650元之現金價格，向被告販入愷他命。

每次交易數量最少20公克（每公克650元，共13000元）、最多100 公克（買的數量多時，先付一半即32500元，另一半以回帳方式支付至35000元），最後一次3月25日是在臺南市北區○○○○路口水濂洞ＰＵＢ買愷他命60公克，當時伊並沒有拿錢給南哥，因為伊準備以回帳方式支付毒品代價。

伊於偵訊時所稱扣案之愷他命是93年3月25日，在水濂洞ＰＵＢ購買的，伊購買愷他命之次數總共約5次，每次最少20克，最多100克，大多買50克，現金交易一克650元，回帳方式是700元之內容無訛【證人戊○○另雖證稱伊所有之愷他命上游是耀仔，故偵查中指證毒品上游係被告乙節不實，惟不足採信，詳如上述】（見卷一第9、10頁；

原審卷第169至171頁），足見被告販賣愷他命之次數，應以最低次數五次計之。

另被告販毒之所得，則為148000元，計算如下：①證人戊○○於93年3月25日販入愷他命後，尚未給付金錢予被告，故被告此次無販毒所得。

②證人戊○○至少買過一次每公克以650元計價之20公克愷他命，則被告販毒所得為13000元。

③證人戊○○至少買過一次100公克愷他命，依證人戊○○所述，會先付一半即32500元，另一半以回帳方式支付至35000元，故被告販毒所得為67500元。

④依證人戊○○陳證購買愷他命之重量大多為50公克，交易愷他命之方式，先係以回帳（每公克700元），後以現金交易（每公克650元）為之等語，故剩餘二次之毒品交易，均以50公克計之，而每公克價格則分別以回帳每公克700元及現金交易每公克650元計之，因此被告二次販毒所得為67500元。

五、綜上所查，被告所辯均屬卸責之詞，洵無足採，本件事證已臻明確，其販賣第三級毒品愷他命之犯行，足以認定。

另被告辯護人雖請求詰問証人連佑達，但該名証人經本院傳喚拒不到庭，嗣經本院囑請高雄市政府警察局楠梓分局拘提，亦拘提未到，有拘票附卷可參，則本院經依法定方式均無從傳喚該名証人到庭詰問，已盡調查之能事，併此敘明。

至證人丙○○部分亦經被告當庭表示捨棄傳訊，且本院亦認本件事證已臻明確，已無再予傳訊之必要，併予敘明。

參、論罪科刑之理由

一、按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。

雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後6個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。

故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中第4條第第3項修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處有期徒刑；

得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後第4條第三項之規定，已將併科罰金之數額，由五百萬元以下，提高為七百萬元以下，另第11條第5項新增規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」

，足見持有第三級毒品，已由原無任何處罰之規定，修正為持有純質淨重二十公克以上者，須加以科處刑罰之規定，是經比較新舊法結果，被告乙○○涉犯販賣第三級毒品罪應以修正前該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第4條第3項之規定。

二、又查被告行為後，刑法第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條文亦已於94年2月2日修正公布，其中⑴第56條關於連續犯之規定業已刪除。

⑵第33條第5款已由原先之規定：「罰金：一元以上」，修正為「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」；

⑶第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；

並均自95年7月1日起施行。

是依上開規定，被告行為後刑法第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用，茲審酌關於連續犯之規定，因被告所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；

另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；

至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第56條、第33條第5款、第67條、第68條之規定。

三、按愷他命業經列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，禁止製造、販賣、運輸，核被告販賣愷他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，被告先後多次販賣第三級毒品愷他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

四、次按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。

其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成效，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定（最高法院89年度台上字第3970號判決參照）。

經查：被告所指其毒品來源為綽號「曜仔」部分，且經原審及本院函詢臺南市警察局第一分局有關綽號「曜仔」販賣毒品之追查結果為：因被告所提供之案外人綽號「曜仔」之手機號碼申請人為李宜雪，李宜雪稱不認識綽號「曜仔」之人，綽號「曜仔」之人姓名年籍資料均不詳，未破獲被告所提供之毒品來源情資等情，有該局94年12月23日南市警一刑偵字第09441472920號函、及97年7月11日南市警一刑偵字第09541250610號函附卷可參，從而並無依被告供出毒品來源因而破獲等情，至屬明確，自難以毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，附此敘明。

五、如前述經本院調查之結果被告應係自1月12日起有販賣第三級毒品之犯行，公訴意旨僅就被告於93年1月下旬之後之犯行予以起訴，而漏未就其餘犯行提起公訴，容有未洽，惟此部份犯行與起訴論罪科刑部分之犯行，經本院調查結果，認有連續犯之裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，但①被告行為後毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，已如上述，其中就第4條第3項規定，原審未及比較新舊法適用，容有未合。

②如前述被告係自93年1月12日起販賣第三級毒品愷他命予戊○○，原審疏未詳查致認係自93年1月間起販賣第三級毒品愷他命予戊○○，亦有未合。

③被告行為時持有第三級毒品愷他命並不成立犯罪，原審疏未詳查致於理由欄中認「被告持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收」，亦有未洽。

二、被告上訴意旨，否認犯行，雖為無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、智識程度，被告明知愷他命對人體之危害，為謀不法利益，竟連續販賣愷他命供證人戊○○轉賣，戕害國民身心健康至鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，並斟酌被告販賣毒品之對象、犯罪所得、販賣次數及期間等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、扣案之被告持有之第三級毒品一包，經鑑識後檢出第三級毒品愷他命之成分，毛重30.895公克，屬違禁物，爰依刑法第38第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案之第三級毒品愷他命之外包裝袋1個、摩托羅拉牌之行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），及未扣案之摩托羅拉牌、序號為00000000000000號行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚）（電話序號詳見卷外之通聯紀錄資料），業據被告陳明係其所有之物（原審卷第188頁），且其中二支電話係供販賣第三級毒品罪聯絡用，另外包裝第三級毒品外包裝袋1個，則係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶俾供販賣第三級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

又未扣案之摩托羅拉牌、序號為00000000000000號行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。

至被告販賣毒品所得為148000元已如前述，雖未扣案仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

伍、不另為無罪之諭知

一、公訴意旨另謂：被告基於販賣第三級毒品之概括犯意，多次販賣第三級毒品愷他命予其他不詳姓名年籍綽號「耿」、「黑」等十多人。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。

㈡公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以扣案之帳冊內容為其主要論據。

訊據被告堅決否認上情，辯稱：查扣帳冊是備忘錄，金額變多是加上利息，伊欠人家的是買愷他命的錢，人家欠伊是拿車來借錢的記錄。

伊沒有販賣愷他命予「耿」（即證人甲○○）、「黑」等十多人等情，並舉證人甲○○及提出本票一紙為證。

㈢經查，證人甲○○於原審審理時雖附和被告之詞，結證稱：有向被告借過錢，其中一次借十六萬元，並簽發金額十六萬元之本票一紙等語（見原審卷第180、182頁），復有本票在卷可參（見原審卷第48頁）。

然經詰問結果，證人甲○○結證稱：伊向被告借款十六萬元，約定利息一萬元，全部清償十七萬元，每月至少還一萬元，有時多還的部分當作利息。

伊清償上開借款時，借款總額不會愈來愈多等語（見原審卷第一八六、一八七頁），核與扣案帳冊中記載「耿：一六五０００」→「一五００００」→「一七六０００」→「一六六０００」→「一七六五００」之內容不符，故證人甲○○前揭證詞，尚難採信。

㈣惟縱使如此，扣案帳冊究竟是記載何種消費之紀錄，並無其他積極證據足供本院參酌。

從而，尚難依據公訴人所舉之證據，認定被告確曾販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○及姓名、年籍不詳、綽號叫「黑」等十多人之事實。

揆諸前揭判例意旨，既然不能證明被告此部分犯罪事實，而公訴人又認為此部分與前揭起訴論罪科刑之販賣第三級毒品愷他命予證人戊○○之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

陸、論罪法條

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、。

二、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。

三、刑法第二條第一項前段、第11條前段、第38條第1項第1款，修正施行前刑法第56條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
刑事第四庭審判長 法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。