臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,102,20090325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第1911號中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度毒偵字第1673號、97年度營毒偵字第214號 ），提起上訴，被告為有罪陳述，本案行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○97年4月23日施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

其餘上訴（甲○○97年4月23日施用第二級毒品及97年7月7日施用第一級毒品部分）駁回。

上開第二項撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重合計壹點伍玖公克）及內含海洛因液之針筒壹支、內含海洛因成分之已使用過針筒捌支、內含海洛因成分之殘渣袋玖個，均沒收銷燬之；

扣案之不明粉末壹包（驗餘淨重叁點貳貳公克）、未拆封之針筒壹支、塑膠製杓子壹支、削尖吸管杓壹支、分裝袋伍個、夾鏈袋壹包，均沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第10155號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）90年7月20日停止戒治出所 ，所餘戒治期間付保護管束，嗣於91年1月1日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。

另因煙毒案件，經法院各判處有期徒刑3年2月、3年3月，應執行有期徒刑6年3月確定，送監執行後於88年5月4日縮刑假釋出監，嗣該假釋被撤銷，入監執行殘刑3年8月，於93年12月19日執行完畢。

復於95年間再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。

詎甲○○仍未戒除施用毒品之惡習，竟另分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於下列時、地，分別為施用第一、二級毒品之行為：

（一）於97年4月22日上午6時許，在其位於臺南縣新營市太子宮三○八之二號住處內，分別以注射及燒烤成煙吸食之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。

（二）於97年7月7日晚上8時許 ，在其位於臺南縣鹽水鎮蔦松腳187之10號3樓居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

二、

（一）97年4月24日上午11時40分許，甲○○因通緝身份在臺南縣新營市署立醫院前，為警查獲，甲○○在警員發覺前，自首於97年4月22日上午6時許，在其前述住處內，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，並同意採尿液送驗結果，分呈嗎啡及安非他命類陽性反應。

（二）97年7月8日上午8時5分許，警方在甲○○位於臺南縣鹽水鎮蔦松腳187之10號3樓居所執行搜索，當場扣得甲○○施用剩下之第一級毒品海洛因六包（驗餘淨重合計一‧五九公克）、內含海洛因液之注射針筒一支、內含海洛因成分之已使用過針筒八支、內含海洛因成分之殘渣袋九個，及其所有供其施用海洛因所用之不明粉末一包（驗餘淨重三‧二二公克）、未拆封之針筒一支、塑膠杓子一支、削尖吸管杓一支、分裝袋五個、夾鏈袋一包，並獲甲○○同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查知上情。

三、案經臺南縣警察局新營分局、麻豆分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）被告甲○○迭於偵審中坦承前揭事實不諱。

（二）有正修科技大學超微量研究科技中心97年 5月12日出具之檢驗報告暨採取尿液名冊各一件（ 見新營分局警卷8、9頁）及正修科技大學超微量研究科技中心97年 7月22日出具之檢驗報告暨犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊各一件（見97年度毒偵字第1673號卷10、11頁）在卷可稽。

（三）扣案之白色粉末六包及內含透明液體之針筒一支、已使用過之針筒八支、殘渣袋九個，經分送法務部調查局、高雄市立凱旋醫院、行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年 8月25五日調科壹字第○九七二三○三四三一○鑑定書、高雄市立凱旋醫院97年9月5日高市凱醫驗字第八○七五號濫用藥物成品檢驗鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年11月20日管檢字第○九七○○一一四四一號鑑定書各一件（見97年度毒偵字第1673號卷12、13頁及原審卷15之4頁 ）附卷可按。

（四）此外，復有被告所有供其97年7月7日施用海洛因所用之不明粉末一包（驗餘淨重三‧二二公克）、未拆封之針筒一支、塑膠杓子一支、削尖吸管杓一支、分裝袋五個、夾鏈袋一包扣案可資佐證。

（五）再者，被告前於89年間，因施用毒品案件，經送強制戒治，於91年1月1日期滿執行完畢後，又於五年內之95年間，復因施用毒品案件，被依法追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，是被告再犯本案二件施用第一級毒品及一件施用第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨參照）。

二、論罪科刑之理由

（一）海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。

核被告施用第一、二級毒品之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品之目的，在於供己吸食，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開二件施用第一級毒品及一件施用第二級毒品三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一、二級毒品等三罪，均為累犯 ，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）97年4月24日上午11時40分許，甲○○因通緝身份在臺南縣新營市署立醫院前，為警查獲，甲○○在警員發覺前，自首於97年4月22日上午6時許，在其前述住處內，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，並同意採尿液送驗，而接受裁判之事實，業據證人即查獲警員乙○○證述明確（見本院卷98年3月11日筆錄），堪予認定，爰就被告97年4月22日施用第一級毒品部分，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑。

（四）上訴駁回部分（即甲○○97年4月23日施用第二級毒品及97年7月7日施用第一級毒品部分）：原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告前因施用毒品經送強制戒治及刑罰處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為此部分二件犯罪，顯未因前所受強制戒治及刑罰處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別就其所犯此部分二件犯行，分別量處有期徒刑6月、10月 。

又以扣案之被告97年7月7日施用海洛因所剩下之第一級毒品海洛因六包（驗餘淨重合計一‧五九公克）、內含海洛因液之注射針筒一支、內含海洛因成分之已使用過針筒八支、內含海洛因成分之殘渣袋九個（均已無法單獨與其內壁所沾附之海洛因分離），均係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 於其97年7月7日施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之；

另扣案之不明粉末一包（驗餘淨重三‧二二公克）、未拆封之針筒一支、塑膠杓子一支、削尖吸管杓一支、分裝袋五個、夾鏈袋一包，均係被告所有，供其97年7月7日施用第一級毒品海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其97年7月7日施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收；

至警方97年7月8日另外扣案之藍色摩托羅拉牌行動電話一支、黑色ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（內含ＳＩＭ卡一張）、紅白色ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＳＩＭ卡二張及新臺幣四萬八千二百元，雖均為被告所有，然均與上開施用第一、二級毒品犯行無關，自不得於本案宣告沒收。

經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，被告此部分之上訴，應予駁回。

（五）就原判決關於被告甲○○97年4月23日施用第一級毒品暨定執行刑部分即撤銷部分：１爰審酌被告前因施用毒品經送強制戒治及刑罰處分後，猶不思戒絕革除惡習，顯未因前所受強制戒治及刑罰處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯此部分犯行，量處有期徒刑6月 ，以示懲儆。

２上開如主文第二項撤銷部分所處之刑與如主文第三項上訴駁回部分所處之刑，並定應執行刑為有期徒刑1年4月。

三、關於撤銷部分，撤銷原判決之理由被告97年4月22日施用第一級毒品部分，合於自首之規定，已如前述，原審以其坦承施用第一級毒品的時間，並非在採尿時往前回溯二十六小時內之期間內，而認其不符合自首之要件，尚有未洽。

按被告既在警員發覺前坦承施用第一級毒品一次並配合採尿而接受裁判，雖自承施用毒品之時間略有出入，尚不影響其該次施用毒品為自首之認定。

四、適用法律

（一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款。

（三）毒品危害防制條例第10條第1項。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。