臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,106,20090224,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 徐秀汝
戒治）
甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1706號，中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第11448、12466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。

二、被告上訴理由略以：㈠上訴人即被告徐秀汝部分：販賣毒品並非被告徐秀汝及共犯甲○○之原意，而是因兩人皆為有毒癮之人，且互相熟識，毒癮一犯身體不適，朋友會拜託我們相互調度藥品，拿藥即有一些金錢上得往來，以致於會造成本案「一萬零五百元」之販賣所得及十七年之有期徒刑。

又被告徐秀汝患有精神分裂症而有精神疾病，須長期治療，已於庭訊時提出成功大學醫學院附設醫院及衛生署嘉南療養院之診斷證明書以證明近來被告深受精神分裂症所苦，需長期服用藥物控制病情，有時亦因服用藥物，而失去對事情之判斷能力，請予參酌被告精神狀況不良而影響行為能力，及被告徐秀汝與共犯甲○○犯後已知所悔悟，請予從輕量刑，以啟自新等語。

㈡上訴人即被告甲○○部分：原判決科處被告有期徒刑十七年六月之刑罰，實顯過重，又原判決所論縱有證據能力，然對於洪宗杉、黃宗文、蔡文堯、陳威志、蔡清池等人，於審判中之供述所述各情，是否足以認定被告基於「牟利之犯意」而「販售微量毒品」殆有疑義，實有影響量刑輕重之依據，蓋倘證人與被告係同為吸毒之朋友，僅係為一時之毒癮而互相毒品解癮，並非基於「牟利之犯意」，則益徵原判決量刑過重，是以證據之證明力尤有必要詳予調查等語。

三、經查：原判決據以認定上訴人等二人有原審判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，係綜核證人洪宗杉、黃宗文、蔡文堯、陳威志及蔡清池於警詢、偵訊時之證述，及證人蔡文堯、陳威志及蔡清池為警查獲後，經採尿送驗結果，分別均呈可待因及嗎啡陽性反應、此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告與送驗尿液年籍對照表在卷可稽、另參酌卷附之扣案之門號0000000000號SIM卡之行動電話一支、第一級毒品海洛因五包、葡萄糖三包、海洛因殘渣袋十二只、塑膠夾鏈袋二十只、已使用過之注射針筒四支、塑膠吸管六支、電子磅秤一臺等物與原審以九十七年度聲監字第０００一八七號通訊監察書核准對被告二人使用之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話進行通訊監查結果等證據，認上訴人之自白與事實相符，原判決綜合全部證據資料所為之事實認定，而認被告：⑴於原審附表編號一至八所示之時間、地點共同販賣海洛因之行為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

其二人販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均為其等販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告二人就上開八次販賣海洛因之行為，均有犯意聯絡及行為之分擔，各應論以共同正犯。

又被告二人先後八次共同販賣海洛因之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

⑵再對於上訴人二人是否販賣海洛因乙情，原審則以本案被告二人與證人洪宗杉、黃宗文、蔡文堯、陳威志及蔡清池均非舊識，亦無深交等情，已據上述證人明確證述，倘非有利可圖，上訴人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

且上訴人二人未販售上開毒品從中牟利，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，及耗費諸多時、力以電話聯繫而多次轉售上開毒品予上開證人之閒情，堪認被告二人上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實等語，而認被告二人主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

是原審判決俱已逐一論列（見原判決理由三），爰依刑法第五十九條規定，併審酌被告販賣毒品之數量、次數、所得款項，暨其智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行態度良好，及其參與程度等情狀，分別諭知上訴人即被告徐秀汝、甲○○共同販賣第一級毒品合計八罪，各處如原審附表所示之刑，合併定其應執行刑十七年、十七年六月並為相關沒收之宣告，均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據。

被告二人以徐秀汝患有精神分裂症影響其行為能力、且其二人未有販賣毒品牟利之意圖，主張減輕其刑，讓其改過自新云云，自難謂係具體理由。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

四、從而，被告二人上訴，並未指摘原判決關於採證進而認定事實、適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當之情狀。

揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由，因認本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日