臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,1061,20091126,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1061號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院98年度訴字第1125號中華民國98年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度毒偵字第1579號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品，經原審裁定送觀察勒戒後認無繼續施用之傾向，於89年6月12日釋放，並經檢察官處分不起訴。

復於90年間因施用毒品，經觀察勒戒後認有繼續施用之傾向，先送強制戒治，並由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官提起公訴，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑1年2月，於94年7月28日執行完畢。

又於93年間施用毒品，經原審分別判處有期徒刑10月及6月，應執行有期徒刑1年2月，於95年9月8日縮刑期滿執行完畢。

再因施用毒品經原審以95年度訴字第1496號及簡字第3484號判決分別判處有期徒刑1年4月及5月，並定其應執行有期徒刑1年8月，於97年1 月29日執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，又基於施用毒品之故意，於98年6月23日晚上7、8時許，在台南縣新化鎮豐榮里洋子122號住處內，以針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因1次。

於同年月25日上午，另案經警通知至台南縣警察局新化分局接受詢問，甲○○於其犯罪尚未為警發覺前，即主動自首坦承施用毒品，並同意採尿送驗，而接受裁判。

三、案經台南縣警察局新化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開施用毒品之事實，業據被告於警局、原審及本院坦承不諱。

被告之尿液檢驗之結果成嗎啡陽性反應，有新化分局查處毒品案尿液檢體對照名冊及長榮大學確認報告可憑，其自白與事實相符。

二、被告雖辯稱：其曾至成大醫院服用美沙冬，做替代療法，應免予處罰云云。

第查：被告係自97年7月23日起至98年11月16日止，於成大醫院美沙冬替代減害門診接受追蹤治療，有被告所提該醫院診斷證明書為證。

按毒品危害防制條例第21條之規定，旨在鼓勵吸毒之人，於吸毒後尚未被偵查機關發覺之前即自動以替代療法戒毒，如於本次吸毒之前先以替代療法戒毒後又再吸毒，自無該條之適用。

否則無異鼓勵以替代療法戒毒之人得再吸毒，自與該條之立法目的不符。

被告既係於接受替代療法中又再施用毒品，其一面求治，一面吸毒，自不能依毒品危害防制條例第21條之規定邀免（最高法院98年度台上字第6181號判決參照），所辯並不足採。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，被告所為係犯該條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。

其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告因施用毒品而有事實欄所示之觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢日期，有其前案紀錄表可稽。

其於刑之執行完畢後，5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

惟其係另案經警通知到場詢問，於警局發覺其吸毒之前即自首，並接受裁判，有筆錄為證，應減輕其刑，並先加後減。

四、原審認被告犯行明確，依上開法條論科，併引刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段之規定，審酌被告前因施用毒品犯行，經送觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行後，猶未能戒絕革除惡習，再犯相同之罪，顯見其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟念其施用毒品所生危害，本質上僅止於自戕身心健康，且其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核並無違誤。

被告上訴雖又稱其有腦中風之父親賴其扶養，原判決量刑過重云云。

但查原審於量刑時業已詳細審酌刑法第57條所列各款之事項，尚無過重之情事，上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴淑敏
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日