臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,11,20090326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○○○○
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十七年度訴字第一四０六號中華民國九十七年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一一六三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林秉璁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。

扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘數量：含貳個塑膠袋總重壹點柒玖玖公克）、上開毒品之外包袋塑膠袋貳個均沒收。

事 實

一、林秉璁（原名林志峰）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，詎林秉璁竟意圖營利，於民國九十五年十二月二十七日中午，接獲友人戴登凱之電話聯繫表示欲購買第三級毒品愷他命後，即允諾販售。

雙方並約在林秉璁位於台南縣永康巿永華路二０巷二一號之租屋前進行交易，林秉璁隨即前往位於臺南市東區國賓影城樓下之湯姆熊電子遊戲場店內，尋找常在該處販售毒品愷他命而真實姓名不詳綽號「大胖」之成年男子處，以新臺幣（下同）二千元購得毒品愷他命二公克，林秉璁即先於不詳處所取出部分毒品愷他命供己施用，並於是日下午二時三十分許，返回前開租屋處，見戴登凱與其友人邱義德、楊東益及陳濟民等人已在其租屋處附近等待，即與戴登凱談妥毒品愷他命之數量約為二公克、金額為二千元，戴登凱同意後，林秉璁即將該包毒品愷他命交予戴登凱而圖得該施用毒品一次之利益。

嗣因戴登凱之友人與林秉璁之朋友郭東盈間有債務糾紛，而遭一同前往之友人強押林秉璁上車（即車號六０六七─ＳＢ號自小客車）坐於車內後座中間處（有關戴登凱等人所涉妨害自由罪部分，均已判決確定），致戴登凱尚未交付上開購買毒品愷他命之現金予林秉璁。

迄於同日晚間九時許，經林秉璁聯繫女友李秋樺輾轉聯繫上友人王南凱、郭東盈後，由王南凱前往臺南市警察局第四分局報案，警方據報後即前往林秉璁前開租屋處附近埋伏，並在臺南縣永康巿永華路二０一巷三一號前發現前開可疑車輛，而順利逮捕戴登凱等人，並在上述自小客車內扣得前述毒品愷他命一包（送驗數量：含二個塑膠袋重計一點八零一公克、驗餘數量：含二個塑膠袋重一點七九九公克），而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。

準此，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條亦定有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，固同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。

為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。

此項規定雖為保護證人而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據（最高法院第九十五年度台上字第五０二七號、九十六年度台上字第一０四三號判決可資參照）。

惟參酌首揭法條意旨，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，仍可認定有證據能力。

本件被告、辯護人固以上開事由爭執被告以證人身分於九十六年一月十五日及九十七年六月廿六日偵查中之證詞，因檢察官未依刑事訴訟法第一百八十一條之規定諭知可拒絕證言，因而主張該偵訊筆錄沒有證據能力，本院經核各該日偵訊過程及卷附資料（他字第一０四二號卷第七五頁至第七九頁；

偵字第六三六號卷第四六頁至第五六頁），檢察官顯未踐行此項告知義務，其訊問證人之程序顯有瑕疵。

惟本院審酌被告上開以證人身份之證述係就他案即戴登凱等人涉嫌妨害自由之案件到庭作證，對其人權之保障並無不週，而於原審審理時又就其證據能力表示沒有意見（原審卷第三九頁），且其證述內容與其日後以被告身份於警詢及偵查所為之自白亦相符合（詳後述），本件又係販賣第三級毒品案件，事涉助長毒品氾濫，對國人身心健康與社會治安影響甚鉅，加以販毒者為躲避查緝，偵緝單位採集相關證據已甚不易，揆諸首揭規定，基於社會公共利益之均衡維護，被告上揭以證人身份於各該日所作之證人偵查筆錄均有證據能力，併此敘明。

二、證人戴登凱於偵查中向檢察官所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於偵查中之證詞既均經依法具結，以作為其證詞憑信性之擔保，且其業經原審於審理時傳喚到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，其調查證據程序已完備，是被告對此名證人之反對詰問權俱已受相當保障；

且辯護人並未具體指出上開證人於偵查中陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人戴登凱上開偵查中之證詞亦均具有證據能力無疑。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○○○○○固坦承有將第三級毒品愷他命於上開事實欄所載之時、地交予證人戴登凱等情無訛，惟矢口否認有何販賣或轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：毒品愷他命是伊去跟別人買來欲自己施用的，剛好戴登凱打電話來，被告即跟證人戴登凱上車，在車內時有請證人戴登凱施用，並沒有跟證人戴登凱拿錢，證人戴登凱有說要付錢給被告，但被告並未與證人戴登凱講到錢，這包毒品是被告自己要吃的，被告並無犯罪；

這包是伊拿出來自己施用，順便請他，不是賣給他的云云。

辯護意旨則以：據相關證人邱義德、陳濟民、楊東益等人於第二次警方調查詢問時均陳述扣案之毒品愷他命為被告所有，可認警方在車號六０六七—ＳＢ號自小客車上查獲之毒品愷他命為被告所有，當時係被告拿出扣案之愷他命供證人戴登凱一起施用。

又證人戴登凱於警、偵訊中均證稱當時愷他命之市價為一公克一千元，向被告購買毒品愷他命為一千元，但扣案之愷他命經秤重後為一點八公克，不只一千元，顯見扣案之毒品愷他命並非被告幫證人戴登凱購買，而是被告購得欲自行施用的，在案發當天由被告拿出請證人戴登凱施用，同時一般販賣毒品之交易為一手交錢一手交貨，但證人戴登凱證述未交付任何金錢給被告，亦徵被告應是無償轉讓愷他命給證人戴登凱，而非販賣等語。

二、經查：㈠被告於九十五年十二月二十七日販賣第三級毒品愷他命犯行之事實，業據證人即向被告購買毒品愷他命之戴登凱於檢察官偵查中及原審審理時到庭結證綦詳，於偵查中證稱：「（九十五年十二月二十七日被查獲時，臺南市第四分局的警察有在六０六七—ＳＢ小客車上查獲一包愷他命，那包毒品是何人的？）有，那是我叫林秉璁幫我調的毒品，被查獲時，那毒品是放在車上，在被查獲之前林秉璁已交給我了，我放在車門邊，被警察找到的。

（你那時有在施用愷他命嗎？）當時我有在施用。

（你叫林秉璁調的愷他命有付他錢嗎？）我尚未拿錢給他，重量我忘了。

（該包毒品經鑑定後約為一點八公克，你有印象當時買多少錢？）我忘了有無拿錢給他，當時的市價約一公克一千元。

（當天被查獲前最後一次施用愷他命是何時？）我忘了。

‧‧‧（你有向林秉璁買過愷他命？）有買過約三次以內。

（你向林秉璁買過三次愷他命的數量及金額各為多少？）有一次是一公克一千元，有二次是二千元二公克，時間、地點忘了。

（林秉璁拿愷他命給你時，他是向何人拿的？）我沒有問過他。」

、「（上次問你九十五年十二月二十七日被臺南市第四分局查獲時，在六０六七—ＳＢ小客車上查到的愷他命是林秉璁交給你的嗎？）是。

（那包愷他命，是你何時向他要的？）當天。

‧‧‧（你記得見面前多久，以何方式向林秉璁要愷他命的？）大約是見面前三小時之內，我在去他家的路上打電話給他，林秉璁說他當時人在外面，我就到他家的樓下等他，我等了一個多小時，他才從外面回來。

（你打電話給林秉璁時，如何告訴他你要買愷他命的？）我打給他通常有二種模式，一種是問他有在家否，根據我們的默契，他就知道我是要跟他拿愷他命，另一種是問他『有無涼的』，他也知道這是要跟他拿愷他命的，當天打給他也大約是講其中的一種方式，他當時跟我說，他人在外面，叫我去他家等一下，雖然我們沒有明講，但彼此都知道，我是要去向他拿愷他命的。

（當天你們如何先約定愷他命的數量及價格的？）我們是見了面才講的，見了面才跟他說要買二公克，價格也是那時才合意的。

（你那天向他拿愷他命的是真的要向林秉璁買愷他命的，或是要藉此強押他上車？）我是二種用意都有，一方面是要向林秉璁拿愷他命來供自己施用，另一方面也是想趁此機會押他上車，要他講出郭東盈的去處。

（你知道林秉璁當天交給你的愷他命是從何人之處取得的？）我不管這個，也不會問這個，我只是向他拿愷他命並交錢給他。

（你上次說愷他命他已交給你，但錢尚未交給他就被警察抓到了？）是，當天我身上有帶錢，真的打算要付給他錢，只是尚未付錢就被警察抓到了。

‧‧‧（你當天向他買愷他命時，是有講到要請他代你向別人買，或是你只要向他買愷他命就好了？）我電話中沒有講說請他幫我向別人買愷他命，我只是要跟他拿愷他命就是了。

（你向他拿愷他命，你知道他有賺你的量或有賺你的錢？）依我自己的判斷，他不可能沒有賺，因為這個也是有風險，但我不會去問他這些事。

‧‧‧」等語（他字第一０四二號卷第七四頁至第七五頁、第一六０頁至第一六一頁）；

於原審審理時亦到庭證述：伊於九十五年十二月二十七日有因妨害自由案件為警查獲，警方當時在其所乘坐車號六０六七—ＳＢ號自小客車車內查獲一包毒品愷他命，這包毒品是伊的，是伊叫被告幫伊調來的毒品，「調」只是一個名詞，看被告想辦法幫伊向別人買或是借，就是要被告想辦法生出毒品愷他命來，伊說「調」，伊是要付錢給被告，並不是被告送毒品愷他命給伊，該包毒品愷他命重量伊不清楚，金額是一千元或是二千元但已不記得，當天打電話給被告是為找郭東盈及向被告買愷他命，在電話中如何跟被告說已不記得，要買多少數量愷他命及價錢大部分是見面後再說的，因為被告知道伊要來，一定會準備起來，因之前伊去找被告都是為了要拿愷他命才去找被告，當天被告給伊的愷他命約二公克，價錢是固定的，一公克一千元，被告給伊的量伊大約可以判斷出來約有二公克，伊不知被告向何人購買毒品愷他命，亦不知被告買多少錢，毒品愷他命被告交給伊後，伊上車就放在車門邊等語（原審卷第二十五頁至第三十二頁）。

對照證人戴登凱為警逮捕後於偵詢中陳述有關向被告購買毒品愷他命之數量與金額部分固有部分前後不符，或於原審審理時表示已忘記，或不清楚數量究竟多少等語，惟證人戴登凱就確實有向被告購買毒品愷他命之重要情節前後主述均一致，衡諸人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，或因回答訊問時所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異導致陳述相互不一，或因時日久歷而對案發經過細節漸趨模糊淡忘，此於經驗法則尚無違，而證人戴登凱亦表示並不會因另涉妨害自由案件而怨恨被告，準此，證人戴登凱於偵查中及原審審理中之所證，當無設詞誣陷被告之可能，是證人戴登凱上開證述情節，應屬真實可信。

㈡其次，被告於法院審理時時固一再否認販賣毒品愷他命予證人戴登凱之犯行，並以前詞為辯，然被告於另案（即遭證人戴登凱等人妨害自由案件）之警詢及偵訊時均明確坦承販賣第三級毒品愷他命予證人戴登凱乙節無誤，於警詢中陳稱：「‧‧‧（戴登凱是以何種方法與你見面而擄走你？）戴登凱是要我幫他買愷他命毒品，並約我在我家樓下見面。

‧‧‧（警方於六０六七—ＳＢ該車上查扣之不詳白色粉末是何物？）那是戴登凱要我幫他買的愷他命。」

（第四分局警卷第五四頁至第五五頁）；

於上開案件偵查中以證人身分證稱：「‧‧‧（你十二月二十七日為何要幫戴登凱買愷他命？）當天中午他打電話拜託我買的，我們見面前不知要談郭東盈這件事，他約我二點半我以為要拿東西給他。

（為何他要拜託幫他買？）他之前有拜託我買，我之前有使用。

（你幫他買幾次？）很多次，好處是他會請我，大家一起吸。

‧‧‧」等語（偵字第六三六號卷第四九頁）；

於本案偵查中被告更明確陳述於九十五年十二月二十七日當日（即遭證人戴登凱等人妨害自由當日）所販賣愷他命予證人戴登凱過程及所約定之數量、金額，與被告所得利益等情不諱；

其於九十七年八月一日偵查中供稱：「‧‧‧（九十五年十二月二十七日，警方在六０六七—ＳＢ小客車上查到的那包愷他命是你交給戴登凱的？）沒錯。

（你為何會交那包愷他命給他？）因為他打電話要我幫他調。

（戴登凱常打電話叫你為他調嗎？）約有三、四次。

（那一次你記得他是何時打電話叫你為他調愷他命的？）在當天碰到面之前約一個多小時左右，他打電話給我。

（在電話中他如何對你說的？）他講說『有沒有涼的』，我就告訴他說我自己身上也沒有，我說我還要去問看看，那一次是我後來有去問，並且拿到愷他命才打電話給他，約他到我家附近碰面再交給他。

（你是跑到哪裡去拿到愷他命的？）到臺南市東區國賓影城樓下的湯姆熊店內，向一個叫『大胖』的人買的。

（你跟大胖買多少愷他命？）二公克，金額是二千元。

（你拿愷他命給戴登凱是收多少錢？）收二千元，但是數量有少一點點，因為我從大胖那邊拿到那包二公克的愷他命後，我有在車上自己偷施用了一點，我才交給戴登凱。

（那一次你為戴登凱調愷他命等於是賺到一點點你施用的量？）是。

（你有偷用那包愷他命的量，戴登凱知情嗎？）本來打算講，但尚未講就發生事情了。

‧‧‧」等語明確（他字第一０四二號偵查卷第七十五頁至第七十六頁、第一八０頁至第一八一頁訊問筆錄），互核被告前開陳述內容與證人戴登凱上開所證，就聯絡交易毒品之毒品種類愷他命及其有關之密語、地點、交易價格均相符而不悖，足見上情非虛，被告當時確實因證人戴登凱之聯繫表示欲購買毒品愷他命，而外出另向他人購得二千元毒品愷他命後，被告先施用部分毒品愷他命，其餘部分再以二千元之代價轉賣予證人戴登凱無訛。

被告轉手間所賺得利益為施用部分毒品愷他命之一泡量甚明。

縱證人戴登凱當時尚未交付現金二千元予被告，然與一般買賣毒品行為，出售者常會予熟識之購買者拖欠購買金額之情無異，足徵被告顯非以轉讓或幫助施用第三級毒品之犯意而交付毒品愷他命，被告於檢察官偵查中之自白與事實相符，被告事後否認販賣毒品愷他命之犯行，顯係事後推卸之詞，無足採信。

㈢至被告於原審準備程序及本院審理時時辯稱：當天伊向他人調愷他命後，剛好證人戴登凱打電話來表示很癢要施用，伊即帶著該包毒品愷他命赴約，伊就上車與證人戴登凱談事情，談完事情後伊即拿出整包愷他命後，再向證人戴登凱借用盤子壓愷他命，壓成粉末後二人就一起施用等語（原審卷第十五頁；

本院卷第七五頁）。

惟稽之被告於九十五年十二月二十七日當日遭證人戴登凱等共計四人妨害自由過程，被告在證人戴登凱表明有事要談為由而邀約上開車號自小客車內時，被告見車內均為不認識之人，即感覺情狀不對，並稱有事在車外談即可，而不願上車，但為證人戴登凱以手搭肩方式強行上車，在車上並乘坐在車內後座中間處，二旁均坐有人，左邊坐證人戴登凱，右邊為另案被告楊東益、右前座為陳濟民、駕駛者為邱義德，其間在車上楊東益、陳濟民、邱義德等人均有對被告大小聲，要求被告帶至訴外人郭東盈的住處，另案被告陳濟民並出示一張紙條表示如果到郭東盈家，郭東盈母親如認出被告，就要對被告使出暴力毆打被告，被告即被押共乘坐該車同至高雄縣茄萣鄉郭東盈住處尋找郭東盈，但郭東盈住處鐵門均上鎖，上開人等仍要求被告找出郭東盈或聯繫上郭東盈立即還錢，被告即與女友李秋樺聯繫表示代為聯繫郭東盈或請郭東盈還出相關款項四十九萬元才會放人，證人李秋樺亦無法聯繫上郭東盈，遂聯繫證人王南凱協助，被告從下午約二時三十分許遭妨害自由直到晚間九時許為警救出該段期間，除去郭東盈住處外，其餘則在臺南市、縣繞，雖然有下車上廁所二次，但均有人跟著被告，致被告無法逃離等情，業經原審法院於另案就戴登凱妨害自由案件中審認無訛，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第六三六號起訴書、原審九十六年度易字第一一三一號刑事判決書各一份在卷可憑（偵字第六三六號第二四六頁至第二五一頁；

本院卷第四七頁至第五二頁、第八一頁至第八五頁），並有被告於該案陳述甚詳與相關證人王南凱、李秋樺等人於警、偵訊之證述明確（附於警卷第四十七頁至第六十之一頁調查筆錄、九十六年偵字第六三六號偵查卷第四十七頁至第五十四頁訊問筆錄），對此被告及其辯護人亦當庭表示沒有意見（本院卷第七四頁）。

準此，被告當日係遭數人留置於車內，並遭車上多人恫嚇將會對之使用暴力，此段期間被告精神、心理上均處於畏懼不知何時會遭證人戴登凱等人之毆打或其他不利之情形之狀況下，豈有心情拿出毒品愷他命再向戴登凱借盤子將毒品愷他命壓成粉末後再與證人戴登凱一起「拉Ｋ」！是被告上開所辯與常情不符，不足採信。

㈣又證人即另案被告邱義德、陳濟民、楊東益等人於警方查獲後，於另案案件之警詢中均一致陳稱車上所查扣之前揭毒品愷他命一包為被告所有云云，雖似與上開證據矛盾，惟衡以被告與戴登凱交貨係一瞬間，而戴登凱又未當場交付現金，渠等只看到被告拿出上開毒品而未窺全貌，以致誤認該包毒品尚屬被告所有亦屬可能，自難據此而認定被告當場無交易行為。

何況，渠等均係戴登凱之友人，當日又係強押被告尋人之共犯，渠等為迴護友人即證人戴登凱施用毒品愷他命犯行部分而故為如此陳述亦不無可能，故尚難據此而認定被告當天攜帶毒品愷他命與證人戴登凱見面，僅係請證人戴登凱施用而非販售之情屬實，故上開證人於另案警詢中所述，並不足為有利於被告之認定，併此說明。

㈤此外，上揭扣案之白色粉末一包（含二個塑膠袋重一點八零一公克），經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣象層析質普儀法進行檢驗，檢驗出Ketamine成分，驗餘數量為一點七九九公克（含二個塑膠袋重）等情，有臺南市警察局第四分局扣押物品目錄表一紙、查獲過程相片三幀及行政院衛生署管制藥品管理局於九十七年五月二十七日以管檢字第0970004999號出具鑑定書一份在卷可憑（他字第一０四二號卷第五八頁至五九頁）。

而證人戴登凱為警逮捕後及被告為警救出後，分別於九十五年十二月二十八日及同年月三十日經警採取尿液送驗，二人尿液中均呈有毒品愷他命陽性反應乙節，亦有臺南市警察局第四分局於九十六年一月二日以南市警四偵字第09644000290號函所附被告尿液對照表，及臺灣科技檢驗股份有限公司於九十七年五月二十七日報告編號：ＫＺ00000000000號、ＫＺ000000000000號出具之檢驗報告二份在卷可憑（上開他字卷第五二頁至五七頁）。

足徵被告前開所陳在購得二公克毒品愷他命後曾有自行施用一點等情與上開檢驗結果相符。

㈥末按，被告因否認販賣第三級毒品愷他命犯行，及其購買毒品愷他命之確實價格究為多少，被告個人因此施用部分量為多少等，自無從得知其購入第三級毒品愷他命之確實價格及被告所得以無償施用部分愷他命之量，然販賣第三級毒品愷他命係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之第三級毒品愷他命，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、供需狀況及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第三級毒品愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第三級毒品愷他命之理。

而被告於上開偵查中之自白亦坦言確自該包毒品中取出部分供已施用乙節無訛。

是被告販賣第三級毒品愷他命予證人戴登凱並從中獲得施用部分毒品愷他命之利益之事實，堪以認定。

㈦綜上，被告於審理中翻異前詞否認販毒云云，純係事後卸責之詞，礙難採信。

又證人戴登凱就被告販賣第三級毒品凱他命之時間、次數、數量等交易細節，或因時間久遠或因買賣次數過多，而無法為一致供述，然綜合證人戴登凱上開陳述，依罪疑唯輕原則，採取最有利被告之情形認定，即採認最短時間、最少次數、最低額之原則計算，準此，應認被告係於上開時地販賣二公克、金額二千元之第三級毒品愷他命予證人戴登凱一次。

故本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

被告於販賣前持有第三級毒品愷他命，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。

本件被告林秉璁另案為警查獲時即自承上開犯行，且前未有任何不良紀錄，衡以被告所犯販賣第三級毒品罪之法定最低本刑為五年以上有期徒刑之罪，被告販賣對象僅一人，且係轉賣性質，為貪圖免費施用之小利從中賺取一次量之利潤，其販賣僅只一次、數量又非鉅，販賣金額又未收取即被警查獲，其非販賣毒品之大、中盤商至明，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣第三級毒品罪行若科以最輕本刑五年有期徒刑，仍屬過重，是其犯罪之情狀堪予憫恕，雖科以法定最低刑度仍嫌過重，故就被告上開販賣第三級毒品罪犯行，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

四、原審以被告甲○○○○○○販賣第三級毒品愷他命一次予戴登凱，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告及其辯護人於原審準備程序時就證據能力曾有爭執（原審卷第十六頁），惟原審就此部分未予敘明判定，尚有欠妥。

㈡本件被告係為貪圖免費施用之小利從中賺取一次量之利潤而轉售，且販賣僅只一次、數量又非鉅，且犯案案情尚非重大，業如上述，原審未依刑法第五十九條予以酌減其刑，亦有未妥。

被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無足取，為無理由，業如上述，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。

本院審酌被告染有施用毒品愷他命之惡習，竟為謀販賣毒品之利益，而起意販賣毒品愷他命之犯罪動機、目的、手段，因而擴散毒品之危害，戕害國人身心健康甚鉅，兼衡被告之素行、販賣毒品之次數、所得，犯後於檢察官偵查中訊問時坦承犯行，嗣於審理時竟翻異前供、飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；

第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決意旨參佐）。

從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。

本件上開扣案之白色粉末一包，經送鑑驗，確檢出含有愷他命成分，為違禁物，業如上述，爰依刑法第三十八條第一項第一款及第二項規定，不問屬於何人，均沒收之。

另包裹前開毒品之塑膠袋二個，係作為毒品外包裝，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用等，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，係供本案販賣毒品所用之物，業據被告及證人戴登凱陳述甚詳，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

至犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項固有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（有最高法院九十六年度臺上字第二三三一號判決意旨參照），是本案被告販賣第三級毒品愷他命予證人戴登凱，並約定金額為二千元，惟證人戴登凱尚未支付款項予被告等情，已如前述，故認被告之犯罪所得尚未取得，依上開規定與說明即無庸為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二項、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。