臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,1119,20091116,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1119號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度訴字第七六一號中華民國九十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三一一二、三一一四、三四二二、三四二三、三五三七、三六０三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。

二、本件上訴人即被告乙○○不服原判決，於民國九十八年十月十六日合法提起上訴，形式上雖提出上訴書狀敘述上訴理由略以：㈠上訴人於原審審理中，對犯行坦承不諱，且深具悔意，況因本案犯罪所得金額亦不多，只為補助被告自己毒癮所需，而非如同一般販毒者無限度之牟利行為，故請求體恤被告，予以從輕量刑；

㈡上訴人另有一販賣毒品案件，得聲請合併審理，爰請求撤銷原判決云云。

三、經查：

（一）原判決據以認定上訴人有原審判決事實欄㈠至㈣所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命合計四罪之犯行，係綜合證人洪秋木、甲○○、潘銘彬於偵查中之證述、扣案之白色粉末四包及晶體一包，經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因及含有甲基安非他命成分，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及行政院衛生署草屯療養院鑑定書在卷可參。

檢察官提出之行動電話所示之通訊監察譯文，亦顯示洪秋木、甲○○、余俊億與乙○○於各該期日確各有多次通聯購買海洛因或甲基安非他命情事。

因認上訴人或親自或指示潘銘彬於：㈠九十七年四月二十五日販賣第一級毒品海洛因與洪秋木一次；

㈡九十七年五月九日販賣第二級毒品甲基安非他命與洪秋木一次；

㈢九十七年五月十六日販賣第一級毒品海洛因與甲○○一次；

㈣九十七年五月十六日同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與余俊憶一次，合計共四次，犯意個別，行為互殊，均應予以分論併罰。

原判決俱已逐一論列，併審酌被告坦白承認因其工作時有時無並不穩定，收入多用以購毒施用，故其藉由販賣毒品之機會，將販入之毒品挖取部分供己施用後，再行賣出；

及其對販賣海洛因、甲基非他命與洪秋木、甲○○、余俊憶之時間、地點均供承清楚、一致，態度自然等情，而於理由欄中說明被告罪刑成立之理由，復考量被告自承為國中畢業，教育程度不高，育有一女，因一時沈淪，未能正視施用及販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典，其目前已在戒治所戒除毒癮，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會等一切情狀，而分別量處如原判決主文所示之刑。

另慮及被告現年四十歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，而定其應執行刑為有期徒刑十六年二月，並為相關沒收之宣告，以期兼顧對於被告之警示及更生，本院經核，原判決已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

（二）復按刑之量定，為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，此項職權之行使，要在於求其具體個案不同情節之妥適，但仍受憲法關於法官獨立審判原則之保障，倘無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。

本件原審量刑核無明顯失出失入而有違反比例原則、公平原則之情事，被告上訴意旨請求予以從輕量刑云云，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，是難認其已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

（三）上訴人之上訴意旨，另稱：上訴人於原審陳稱因尚有他案在審理中，原審未為合併審理云云，惟按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。

而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」

等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採「一罪一罰」，始符合立法本旨（最高法院九十七年度台上字第五五０號判決參照）。

經本院依職權調閱本院九十八年八月四日九十八年度上訴字第七一七號判決（原審案號：臺灣雲林地方法院九十八年度訴字第九十一號），經核該案所起訴之被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，非惟與本案檢察官指稱之被告販賣海洛因、甲基安非他命之時日各有不同，就販賣之對象、價額亦非相類，故與本案之犯行實難以混為一談，被告所涉前後兩案要無於法律評價上成立實質上一罪之可能，上訴意旨所指尚有他案犯罪事實與本件起訴事實相同，應得合併審理等語，容有誤會，委無可採。

此外，被告上訴意旨未依憑卷證資料，明確指出原審法院所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘或表明原審法院有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日