臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,118,20090324,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第118號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第803 號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度毒偵字第1263、1376號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度毒聲字第677 號裁定送觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品傾向，同院再以92年度毒聲字第309 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於民國93年8 月6 日停止戒治付保護管束，94 年1月29日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。

又前於83年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第2102號判決判處有期徒刑3 年6 月，經上訴後，由臺灣高等法院於84年5 月3 日，以84年度上訴字第1406號判決駁回上訴確定，再於84年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑5 月、3 年4 月，並定應執行有期徒刑3 年6 月確定，經接續執行，於87年12月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束（下稱第1 案），然再因偽造文書案件，先經本院於92 年4月28日，以91年度上訴字第979 號判決判處有期徒刑6 月確定，再經臺灣嘉義地方法院於93年5 月27日，以92年度易字第310 號判決判處有期徒刑3 月確定，前揭2 罪經裁定應執行有期徒刑8 月在案（下稱第2 案），又第1 案之假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4 年6 日，與第2 案之罪均經裁定減刑，接續執行後於96年11月9 日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，於上揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，分別基於施用第1 級毒品海洛因之各別犯意，於97年5 月18日及同年月20日某時，在嘉義市○○街金石大樓4 樓某處內，以將海洛因摻入香菸，點燃吸食煙霧方式，各施用海洛因1 次；

再行起意，基於共同施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7 月24日下午4 時45分許，為警採尿前之96小時內（應扣除為警查獲後不可能施用時間），在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸，點燃吸食煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣經警於97年7 月24日下午3 時許，持搜索票在嘉義縣水上鄉○○村○○街2 巷4 號3 樓甲○○住處搜索，復採集其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：本件檢察官提出之非供述證據，如搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵一022） 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監聽譯文、通訊監察書各1 份，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款、之五之規定，本院認為以之作為證據為適當，自得為證據。

貳、實體事項

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1 至6 頁；

偵查卷第10頁；

原審卷第46、53頁；

本院卷第35至41頁），又其於97年7 月24日下午4 時45分許，經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝物）、甲基安非他命陽性反應乙情，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵一022） 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監聽譯文、通訊監察書各1 份在卷可佐（見警卷第8 至16、18至20頁），上開檢驗方法顯排除偽陽性之可能，堪為補強證據，足以擔保被告任意性自白與事實相符。

另被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於94年1 月29日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份附卷足稽，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品之3 罪，依法均應予追訴處罰。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級、第2級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪、同條第2項之施用第2級毒品罪，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其上開第3 次施用毒品，係將第1、2級毒品，同時摻入香菸點燃吸食煙霧方式，施用1次，乃1行為同時觸犯構成要件不同之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第1級毒品罪處斷，其所犯前揭3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

另被告前因肅清煙毒條例等案件，經法院判處罪刑確定，接續執行後業於96 年11月9日縮刑期滿執行完畢，詳如犯罪事實欄所述，亦有上前開紀錄表存卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，各為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

至於被告辯稱其供出毒品來源為楊憲文，應得減輕其刑云云，然本件係警方對楊憲文等人涉嫌販賣毒品等案件，有所懷疑，已依通訊監察方式掌握事證，並按被告與楊憲文之監聽內容，進而對被告執行搜索而查獲，並悉上情，此有前揭通訊監察書、譯文在卷可憑，並有嘉義縣警察局97年11 月7日嘉縣警刑偵一字第097004701 號函1 份、本院97年度聲搜字第693 號、97年度聲監字第199 號卷（影卷）存卷足佐（見原審卷第32至36頁），可見警方已掌握楊憲文涉有毒品案件等犯行，並非因被告供出毒品來源，因而破獲，故不得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。

被告另辯稱其經警查獲時，曾供出其施用之毒品係向王厚安所購得，警方亦因而破獲，應減輕其刑等語。

經查，被告於97年10月6日經警查獲製作警詢筆錄時，供稱海洛因毒品係向綽號「阿安」之人所購得，而經其指認照片後確認該名綽號「阿安」之人為王厚安，嘉義縣警察局嗣於97年10月22日將王厚安以違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌移送臺灣嘉義地方法院檢察署偵辦後，以97年度偵字第7251、7648、8797號起訴涉嫌販賣第一級毒品罪，有嘉義縣警察局98年3 月17日嘉縣警刑一字第0980019030號函所附調查筆錄、刑事案件移送書及起訴書各乙份在卷可稽，足證被告主張其供出王厚安為其施用毒品之來源因而破獲，爰依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。

三、原判決以被告施用第一級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告因供出毒品來源，因而破獲王厚安涉嫌販賣毒品之案件，有如前述，應依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。

原判決就此疏未詳查，而未予減刑，顯有不當。

被告上訴意旨謂檢察官曾表示如其參加美沙酮替代療法，則可獲緩起訴之處分，但最後卻又將其起訴，原審並據以判處十月徒刑，判決太重云云。

經查，檢察官於偵查中固曾告知被告如按時去醫院服用美沙酮，且接受該署觀護人採尿，並立悔過書，則將給予緩起訴二年等情，有97年8 月22日訊問筆錄附於97年度毒偵字第1263號卷第10頁可稽。

唯被告自承於同年9 月11日及9 月25日均未參加嘉義地檢署毒品減害替代療法說明會，有被告於97年9 月18日提出之刑事理由狀及嘉義地檢署毒品減害替代療法說明會簽到表乙紙附卷可按。

（見97年毒偵字第1263號卷第15、23頁）檢察官因認被告無戒除毒癮之決心，乃未給予被告緩起訴處分甚明。

從而，被告之上訴雖無理由，但原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告國中畢業之智識程度，前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判處罪刑確定執行完畢，猶再施用毒品，顯見未能誡惕，無戒除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在影響，惟念其犯後坦認犯行之態度，本次犯罪之動機、目的，並未造成他人實害及自承與母親同住、育有2 子，從事房屋仲介工作暨公訴意旨量刑之意見等一切情狀，就3 次施用毒品行為，各量處有期徒刑5 月，並定其應執行有期徒刑1 年，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬愛君
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。