臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,121,20090312,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第四九三號中華民國九十七年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第二○○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列槍枝及子彈，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之制式槍枝及子彈之犯意，於民國九十四年六月間（原判決誤載為九十六年四月間）某日，未經許可，在嘉義市○○街旁，受陳志昇（已死亡）之託，而將其交付具殺傷力之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）一支及子彈三顆（子彈嗣均遭甲○○用磬），藏放在嘉義市○○路三三五巷四十號住處後院內，嗣於九十七年三月九日凌晨，甲○○因故與丙○○、蔡武吉、乙○○等人發生糾紛，遂自上開住處後院取出前揭槍、彈，並持槍射傷乙○○（傷害部分，未據被害人乙○○提出告訴，經原審判決公訴不受理確定），將子彈用磬，事畢將上開槍枝攜至嘉義市○區○○路與保安二路口七—一一便利商店對面空地草叢中藏放，而乙○○就醫後經醫院發覺係槍傷而報警，甲○○知悉後於同年三月十一日主動到案，並於同日帶同警方在上揭七—一一便利商店對面空地草叢中起出前開制式半自動手槍一支（含彈匣一個），而查悉上情。

二、案經嘉義市警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條條之五定有明文。

本件檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之傳聞證據資料等證據能力，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時迭次坦承不諱（見警卷第十四頁、偵查卷第七頁、原審卷第一七五頁、本院九十八年二月二十六日審判筆錄第九頁）；

而被告持槍射擊子彈之事實，亦經證人乙○○於警詢、偵查及原審審理時證述屬實（見偵查卷第七○至七二頁、第七四至七五頁、原審卷第七三至八八頁），復有嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第五○頁）、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料（見警卷第五一頁）、槍枝檢視相片八幀（見警卷第五二至五五頁）、起出槍枝現場照片十張（見警卷第七五至七八頁）、衛生署嘉義醫院所出具之乙○○診斷證明書（見偵查卷第十九頁）在卷可稽及警方在被告與乙○○等人發生糾紛處所尋獲之彈頭一顆及彈殼二顆（見警卷第七四頁刑案證物清單），另有槍枝1支（含彈匣1個）扣案足憑，而上開槍枝、彈頭及彈殼，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）認係口徑九ｍｍ制式半自動手槍，為美國BERETTA廠九二FS型，槍號為BER一七七四三○Z，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

送鑑彈頭一顆，認係已擊發撞擊變形之口徑九ｍｍ制式銅包衣彈頭，送鑑彈殼二顆均認係已擊發之口徑九ｍｍ（九X十九ｍｍ）制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。

此有該局九十七年四月三十日刑鑑字第○九七○○三八三五六號、第0000000000號槍彈鑑定書各一份在卷可稽（見偵查卷第二九至四○頁），足徵被告自白犯罪與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告上訴意旨雖稱：伊係主動到案符合自首要件，又報繳其持有之槍械，應減輕其刑云云。

惟按刑法第六十二條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之人，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；

又所謂發覺，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人犯罪無誤為必要（最高法院二十六年渝上字第一八三九號判例、七十二年台上字第六四一號判例、七十八年度台上字第四一一○號判決參看）。

又槍砲彈藥刀械管制條例第十八第一項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，亦需有自首為前提要件。

經查，本件員警係於九十七年三月十日即因被害人乙○○因槍傷至署立嘉義醫院開刀治療時，前往醫院詢問被害人乙○○而得知本件被告持有槍彈之犯罪事實，此業據證人即被害人乙○○於九十七年三月十日警詢時陳稱：「我於九十七年三月九日凌晨一時左右在嘉義市○區○○路與友愛路口遭甲○○持手槍射擊中彈受傷」等語明確（見警卷第二五頁），並有被害人乙○○指認甲○○照片無誤後簽名捺印之資料附卷可稽（見警卷第三一頁），可知警方於九十七年三月十日並非僅有主觀上之單純懷疑，而係基於相當之根據對被告持有槍彈等物為合理之質疑，並將被告列為偵查對象，於九十七年三月十一日聲請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官拘票（見警卷第四四頁），而被告係於九十七年三月十一日十六時三十分始到警局接受調查，可知警方於被告到案前即已知有犯罪事實，縱扣案之槍彈係被告主動帶同警方起出無訛，惟揆諸上揭說明，被告之行為仍不符合自首之要件，被告此部分所辯，尚不足取。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨可資參照。

核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪，被告持有槍、彈之行為，各係其寄藏之當然結果，均不另論罪。

又被告以一行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。

五、原審依調查證據結果，以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告明知未經主管機關許可，不得寄藏具有殺傷力之槍、彈，竟仍寄藏之，對社會治安業已存有潛在之危險，嗣並用以逞兇鬥狠，念其犯後始終坦認犯行，主動到案接受偵查，帶同警方起出槍枝，犯後態度良好，業與被害人乙○○達成民事和解，賠償乙○○（見原審卷第七八、一六六頁），及所持有之槍、彈數量、寄藏方式及時間、國中畢業之智識程度、父親罹患椎間盤突出併神經壓迫，母親罹患惡性淋巴瘤，均由被告負責照料之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣八萬元，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及以扣案具殺傷力之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）一支，依據槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，均係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，予以宣告沒收。

並敘明原寄藏之子彈三顆，因均於與乙○○等人發生糾紛時用磬，僅剩彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，失其違禁物性質，無庸併予諭知沒收。

本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，查本件所犯未經許可，持有改造手槍罪最低本刑為五年有期徒刑，本件僅量處有期徒刑五年六月，尚非過重。

被告上訴意旨仍指前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 高明發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械 管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。