臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,122,20090305,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第122號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）
上 一 人
選任辯護人 黃銘煌 律師
上列上訴人因強盜等案件不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第八七０號中華民國九十七年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第五四八八號、第五八二五號、第六九二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條第一項規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」

，而民國九十六年六月十五日修正，同年七月四日生效施行之同條第二項並規定「上訴書狀應敘述具體理由。」

，此屬法律上應具備之程式。

又同法第三百六十二條、第三百六十七條前段分別規定「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。

」、「第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。」

。

而所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

二、被告之上訴理由：

（一）被告丙○○部分：被告承認檢察官控訴之事實，為認罪答辯。

被告自動投案，與被害人和解，且因身體不適開刀治療，故上訴，並請求能再減輕刑度云云。

（二）被告乙○○部分：被告認為本案判決過重，且同案被告丁○○的證詞不實云云。

（三）被告丁○○部分：⒈本件被告丙○○、乙○○犯罪獲得之財物超過十五萬元，被告丁○○僅分得其中二萬五千元，利益相較於其他被告甚為輕微，顯然不能與正犯同視，且被告丁○○於犯罪過程中並未持凶器進入行搶，僅待在被告逃走之交通工具內，是其犯意及犯罪行狀相對於其他被告均屬輕微。

⒉被告丁○○既未參與實行共同正犯，依法並不能計入刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上而犯者之三人內，故本件應不成立結夥三人以上犯強盜罪之罪行，應予被告丁○○較輕之罪刑。

⒊被告丁○○所以於嗣後照實指認供出本案其他尚未經檢警查獲之正犯之犯罪事證，無非希望檢察官得依證人保護法第十四條第一項之規定減輕上訴人之刑度。

而被告丁○○於原審之辯護人亦係依此向檢察官提出，然檢察官於筆錄並未記載是否同意，此僅程序上筆錄記載是否有疏漏之問題。

就此被告認為原審除偵訊筆錄外，並未勘驗偵查程序錄音內容，而此事關被告刑度為何，故認有當庭勘驗偵查錄音筆錄，以確定檢察官是否有明示或默示同意事實之必要。

⒋縱鈞院仍認為被告丁○○並無適用證人保護法之規定，然被告僅有國中學歷，智識程度不高，且罹有憂鬱症，雖有搭載被告丙○○、乙○○離開現場之行為，惟並未與被告丙○○、乙○○一起進入犯罪現場實施強盜行為，事後僅分得二萬五千元，與被害人達成和解並獲得原諒，是無論犯罪之動機、目的（缺錢繳納易科罰金之費用）、犯罪之手段（在外把風）、犯罪行為人之生活狀況（非自願性失業）、犯罪行為人違反義務之程度（在外把風）、犯罪所生之危險或損害（並無實害）、犯罪後之態度（主動供出其他犯罪人，因而使檢警破獲整件犯罪，進而逮捕其他實行共同正犯），檢警司法資源因被告丁○○之行為而大量減省，且被告供出犯罪行為人致有冒遭其他二人事後報復之風險等情，顯然有必要予被告丁○○適用刑法第五十七條規定審酌，並予減刑之必要，原審判刑實屬過重。

被告丁○○本性不惡，若非因自願性失業，致逼於生活需要，其情尚非無可泯恕，被告雖誤入歧途，但已知悔悟，祈請考量綜合情況，使被告有重生之機會云云。

三、經查：上訴人即被告丙○○、乙○○二人之上訴理由顯未具體指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之情形。

依據前開說明，渠等之上訴顯然不合法律上之程式。

次查：關於被告丁○○所執上訴理由部分，業經原判決詳予認定，並於原判決理由欄三說明：「（一）⒈…又事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，應計入結夥人數之內（最高法院九十五年度台上字第三八八六號判決意旨參照）…公訴意旨漏未論及被告三人所犯強盜罪亦符合結夥三人之加重情形，並認被告丙○○、乙○○另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而與強盜部分有想像競合之裁判上一罪，均有誤解。

…」、「（一）⒊被告丁○○之辯護人雖為其辯稱：被告丁○○為警查獲後即坦承案情經過，並指認共同被告乙○○，警方因而緝獲共同被告乙○○，符合證人保護法第二條第一款、第十四條第一項之規定，且其於警訊、偵審中均坦承犯行，與告訴人和解並償還二萬五千元元，另需扶養外籍妻子以及二名兒子，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第五十九條之規定，應依前述規定減輕其刑云云。

惟查：⑴本件被告丁○○所犯之加重強盜罪，雖屬證人保護法第二條第一款所定『最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪』，惟同法第十四條第一項係規定：『第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。』

亦即須符合『經檢察官事先同意』之要件，始得據以減輕其刑；

又證人保護法第十四條第一項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意，檢察官同意者，應記明筆錄，同法施行細則第二十一條定有明文。

證人保護法並未限制檢察官同意之方式，施行細則第二十一條僅係例示規定，亦即記明筆錄僅為其中一種方式而已，惟仍須能證明經檢察官事先同意（最高法院九十七年度台上字第三二四五號判決意旨參照）。

查被告丁○○固於為警查獲後即坦承主要犯罪情節，並供出共犯即共同被告丙○○、乙○○，惟遍查全卷，被告丁○○之辯護人僅曾於九十七年八月十五日檢察官偵訊結束前表示：『被告坦承犯行，希望讓被告為污點證人並交保。』

，惟檢察官審酌全案情節後，僅諭知被告丁○○還押，並未同意辯護人上開請求，有當日偵查訊問筆錄及點名單在卷足稽（見五四八八號偵卷第三三至三七頁），本件既查無檢察官於偵查終結前同意被告丁○○適用證人保護法第十四條第一項減輕其刑之證據，揆諸前揭說明，自與前引法條明文規定不符，而不得據以減輕其刑。

⑵刑法第五十九條規定：『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。』

本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例參照）。

刑法第五十九條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

按科刑時，原即應依刑法第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第五十九條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自應以裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第五十九條九十四年二月二日修正理由參照）。

被告丁○○罹有憂鬱症，且有稚齡之子待扶養，固有辯護人提出之戶籍謄本、診斷證明書在卷可參（見本院訴字第八七０號卷第八九至九一頁），惟被告丁○○係五十四年五月十五日生，且其自述係國中畢業、擔任聯結車司機（見本院卷第一五八頁），正值壯年，智慮正常，四肢健全，並無欠缺謀生能力之情況，卻僅因另犯幫助詐欺取財案件，經本院判處有期徒刑三月確定，無力繳納易科罰金款項，即起意與被告丙○○等共同強盜他人財物，並因與告訴人甲○○夫妻同村莊、瞭解其資力狀況，而提議以告訴人為作案對象，由共同被告丙○○、乙○○分持玩具手槍、西瓜刀，於夜間侵入告訴人之住宅強盜，犯罪情節非輕，是本院審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告丁○○所為本件犯行尚無明顯可憫恕之情狀，自不得依刑法第五十九條予以酌減其刑。」

、「（二）爰依被告三人之供述（見本院訴字第八七０號卷第一五八頁）、卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及被告丙○○之診斷證明書、和解書、告訴人甲○○夫妻撤回傷害告訴狀（見嘉民警偵字第０九七００八五八三九號警卷第九十頁、本院訴字第八七０號卷第一０二至一０三頁），被告丁○○提出之和解書、戶籍謄本、診斷證明書（見本院訴字第八七０號卷第八八至九一頁）等件，審酌：…被告丁○○國中畢業之智識程度，有幫助詐欺取財之前案紀錄，擔任聯結車司機，罹有憂鬱症，與父親、太太、兩名小孩、弟弟共同生活。

被告三人均正值青壯，竟不思以勞力賺取金錢，而結夥攜帶兇器於夜間侵入告訴人甲○○夫妻住處強盜財物，致告訴人之身心受創，犯罪手段惡劣，對於社會治安危害非輕。

並審酌被告三人共同起意強盜後，係由…被告丁○○負責提供作案對象、購買作案用鴨舌帽等物並在外把風接應之分工方式。

以及被告丁○○案發後旋即為警查獲並坦承犯行…另被告丙○○、丁○○均與告訴人達成和解，返還強盜所得，經告訴人表示不予追究之意，犯後態度良好…等一切情狀，認蒞庭公訴人求處被告丁○○有期徒刑七年二月（見本院卷第一五九頁），其中被告丁○○部分之求刑堪稱妥適」等語。

足見被告丁○○之上訴意指仍係就原判決理由內已詳予認定之事實及法律見解再為爭執，置原判決已敘明不予採納其辯解之理由於不顧，顯未具體指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之情形。

至於被告丁○○上訴意旨⒊雖請求本院勘驗偵查錄音，以確定檢察官是否曾當庭明示或默示同意上訴人得依證人保護法第十四條第一項之規定減輕上訴人之刑度云云，惟被告丁○○及其辯護人於本院行準備程序時，均自承檢察官於偵查未曾同意以秘密證人保護法保護，且經本院勘驗九十七年八月十五日之偵訊錄音光碟，勘驗結果只呈現上訴人應訊時的畫面，沒有聲音（見本院卷第五二頁），是被告丁○○縱曾於偵查中坦承主要犯罪情節且供出其他共犯，惟並未曾獲得檢察官事先之同意，自無從適用證人保護法第十四條第一項之規定而得據以減輕其刑。

再者，刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。

刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為七年以上有期徒刑，原判決就上訴人所犯加重強盜罪，依法量處有期徒刑七年二月，客觀上並無違法、失當之情事。

是被告丁○○所執上訴理由，均經原審審酌，並於原判決理由中詳予說明，其認事用法，就形式觀之，並無違誤。

其提起本件上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸前引最高法院判決意旨，被告丁○○之上訴並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

四、綜據上述，被告丙○○、乙○○及丁○○三人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日