臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,129,20090209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第129號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣嘉義看守所羈押中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第808號、第932號中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：97年度毒偵字第1228號、第1274號、第1318號、第1457號、第1482號）及追加起訴 (97年度偵字第4848號、97年度毒偵緝字第110號、97年度毒偵字1673號、第1701號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：依原審判決所認被告之多次犯行，於刑法修正後應數罪併罰，業經原審判處如主文所載罪刑，並定應執行刑為有期徒刑 1年6月，固符合刑法第51條第5款之規定，惟原審似參照修正前連續犯之刑度定其應執行刑，恐有鼓勵多次犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，顯然定刑之後與原先合計應併罰之刑度差距過大，不僅與新刑法修正後依數罪併罰處理之罪刑不相當，根本未能實現刑罰權分配之正義，實與此次刪除連續犯之修法意旨相違背，亦即違反重要法律秩序之理念，而應認違反法院定刑裁量之內部性界限，自有定應執行刑逾越比例原則及公平原則之違法。

況被告前因竊盜案件，已經法院判處有期徒刑10月，於本案又行竊公共設施之水溝蓋，影響公共行車及行人安全頗鉅，實不宜輕縱，綜上，原審量刑顯屬不當云云。

三、經查：

（一）被告甲○○因前施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度毒聲字第105號裁定送臺灣嘉義看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，為臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第317號為不起訴之處分。

又因竊盜案件，經同院以94年度易字第124號判決有期徒刑10月確定。

另因恐嚇案件，為同院以94年度訴字第443號判決有期徒刑3月確定，兩案經同院定應執行有期徒刑1年，於民國 (下同)95年1月17日入監執行至96年1月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於同年2月10日執行完畢。

詎不知悔改，復於觀察勒戒之執行完畢後5年內，基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意，於97年5月14日11時採尿起回溯72小時內某時、同年6月18日上午11時，分別在不詳地點及嘉義市○區○○里○○路41巷18 號住處以一施用行為施用海洛因及甲基安非他命，又基於施用第1級毒品之犯意，於同年6月19日上午11時許、7月8日、7月21日19時、9月2日13時、9月9日上午7時30分、10 月14日下午4、5時許，分別在嘉義市○區○○里○○路41 巷18號住處、嘉義市○區○○○路文財殿前廣場、嘉義市○區○○○路180巷5號303租屋處等地點，施用海洛因。

另與陸湘鏈共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年5月27日上午9時38分許，共同騎乘車牌號碼SDY-635 號至嘉義市東區后庄里竊取公共設施水溝蓋1個，得逞後至林森國小附近，共同將竊得之水溝蓋以新台幣250元之價格，販售予姓名年籍不詳之流動式資源回收攤販。

上述犯罪事實，為警循線查獲。

（二）被告甲○○於原審審理時對上開事實供承不諱，佐以上訴人經警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）及安非他命類陽性反應乙情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑定書1件 、同案被告陸湘鏈於警詢及偵查中之供述、證人乙○○於警詢中之證述、監視器畫面翻拍照片5張在卷足憑 ，另有扣案之海洛因包可資佐證 。

原審法院認被告甲○○施用毒品海洛因8次，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。

被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，而其中起訴書附表編號1、2，被告所為係一行為觸犯二罪名，應從一重論以施用第一級毒品罪。

另被告犯刑法320條第1項普通竊盜罪，其與陸湘鏈有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

又被告前因竊盜及恐嚇等罪，經判處應執行有期徒刑1年，甫於96年2月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另審酌被告曾因施用毒品經強制戒治及有期徒刑執行完畢，猶未知警惕而再犯施用毒品罪及竊盜罪，然被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、目的、手段、其為國中畢業之智識程度等一切情狀，判處：「甲○○施用第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑7月，又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年6月。」

原審法院已詳敘認定上訴人犯罪事實之證據及理由，從形式上予之審查，並無違背法令之情形。

（三）上訴人即臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起上訴，上訴理由僅泛稱，原審似參照修正前連續犯之刑度定其應執行刑，恐有鼓勵多次犯罪之嫌，使國家刑罰權之之行使發生不合理之現象，顯然定刑之後與原先合計應併罰之刑度差距過大，不僅與新刑法修正後依數罪併罰處理之罪刑不相當，根本未能實現刑罰權分配之正義，實與此次刪除連續犯之修法意旨相違背，亦即違反重要法律秩序之理念，而應認違反法院定刑裁量之內部性界限云云，然原審法院量刑時業已考量被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、目的、手段、其為國中畢業之智識程度等一切情狀，定其應執行刑。

按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，故屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審法院所定之應執行刑，符合刑法第51條規定外部性界限之要求，亦無違反比例原則及公平原則之嫌。

上訴人僅泛言指稱原審所定之刑度與此次刪除連續犯之修法意旨相違背，而違反其內部性界限，顯未具體指摘原判決關於採證認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之情形，僅對原審判決憑空任意指摘，其上訴理由，自非具體，揆諸上開說明，其上訴不符法定上訴程式，爰不經言詞辯論逕予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 98 年 2 月 9 日