臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,144,20090325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上訴字第一四四號
上訴人
即被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年訴字第一四五二號，中華民國九十七年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一四六四、一四八０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案海洛因肆包（合計驗後淨重零點壹零貳公克），沒收銷毀之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑壹年捌月，扣案海洛因肆包（合計驗後淨重零點壹零貳公克），沒收銷毀之。

事 實

一、甲○○曾因施用第一級毒品二罪，經臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一二五一號分別判處有期徒刑十月及六月，定執行刑為有期徒刑一年二月；

再犯詐欺罪，經臺灣臺南地方法院九十四年度簡上字第二三號判處有期徒刑六月，上開三罪經減刑定執行刑為有期徒刑九月，於九十五年五月三日入監執行；

又犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法院九十五年訴字第一００一號判處有期徒刑一年確定，減刑為有期徒刑六月接續執行，於九十六年十二月二十六日執行完畢。

猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別於㈠九十七年五月一日上午十時三十分許（起訴書原記載為九十七年五月一日下午四時五十分許經警採尿回溯二十六小時內之某時，應予更正），在台南縣永康市○○○街一一三號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；

㈡九十七年四月二十八日下午五十三十分許（起訴書原記載為九十七年五月一日下午四時五十分許經警採尿回溯九十六小時內之某時，應予更正），在同上住處，以將安非他命放入玻璃球加熱吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次；

㈢九十七年六月六日中午十二時許，在同上住處內，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；

㈣九十七年六月五日下午八時許，在同上住處內，以將安非他命放入玻璃球加熱吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。

二、案經台南縣警察局永康分局、台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中及原審審理時自白不諱，並有扣案第一級毒品海洛因四包在卷足稽，復於案發時經警採取其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡及安非他命反應，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心九十七年五月五日檢驗報告、銓昕科技股份有限公司九十七年六月十三日濫用藥物檢驗報告可參，又扣案第一級毒品海洛因四包經送請鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無誤（合計驗後淨重零點壹零貳公克），有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第七三０五、七三０八號濫用藥物成品檢驗鑑定書足憑，被告自白與事實相符，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款明定之第一、二級毒品。

核被告所為㈠㈢，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

被告所為㈡㈣，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為各異，應予分論併罰。

被告曾因施用第一級毒品二罪，經原審九十三年度訴字第一二五一號分別判處有期徒刑十月及六月，定執行刑為有期徒刑一年二月；

再犯詐欺罪，經原審九十四年度簡上字第二三號判處有期徒刑六月，上開三罪經減刑定執行刑為有期徒刑九月，於九十五年五月三日入監執行；

又犯施用第一級毒品罪，經原審九十五年訴字第一００一號判處有期徒刑一年確定，減刑為有期徒刑六月接續執行，於九十六年十二月二十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

原審予被告論罪科刑，固非無見。

惟被告係曾因施用第一級毒品二罪，經原審九十三年度訴字第一二五一號分別判處有期徒刑十月及六月，定執行刑為有期徒刑一年二月；

再犯詐欺罪，經原審九十四年度簡上字第二三號判處有期徒刑六月，上開三罪經減刑定執行刑為有期徒刑九月，於九十五年五月三日入監執行；

又犯施用第一級毒品罪，經原審九十五年訴字第一００一號判處有期徒刑一年確定，減刑為有期徒刑六月接續執行，於九十六年十二月二十六日執行完畢；

原判決未及審酌，認被告曾因施用第一級毒品，經原審九十五年訴字第一００一號判處有期徒刑一年確定，於九十七年一月十五日執行完畢，洵有違誤。

被告上訴指摘原判決過重，雖無足取。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告有多次施用毒品前科紀錄，猶未戒絕惡習，所犯尚未侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處㈠㈢施用第一級毒品罪，各有期徒刑八月，㈡㈣施用第二級毒品罪，各有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年八月，以資懲儆。

扣案海洛因四包（合計驗後淨重零點壹零貳公克），為第一級毒品，依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

至上開海洛因所用之包裝袋四個，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，雖經與毒品分開秤重，但鑑定時一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第0930011306 0號函釋在案，足認上開空包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應併予沒收銷燬之。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。