臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,179,20090319,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第179號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十七年度訴字第二○四四號中華民國九十七年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二○三七號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第二二八九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十年八月五日期滿後，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十日以九十年度戒毒偵字第四一九號為不起訴處分確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於九十三年七月三十日以九十三年度訴緝字第五二號判處有期徒刑八月確定，甫於九十四年六月二十二日執行完畢。

猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十七年六月二十九日一時三十分許在臺南市○○路某加油站廁所，將海洛因毒品摻水後裝入針筒注射手臂血管之方式施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同年月三十日十七時三十分許，在臺南市○區○○路二七八號，因同行友人涉嫌竊盜案，為警盤查，並發現其係毒品人口，甲○○於犯罪未發覺前，主動向臺南市警察局第四分局中正派出所警員自首其施用毒品犯行，並經徵得甲○○同意採集尿液，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情，甲○○並接受裁判。

二、案經甲○○自首，經臺南市警察局第四分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件係經上訴人即被告甲○○於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院審理時自白，其於九十七年六月三十日為警查獲時，經其同意所採集之尿液，送驗結果確呈嗎啡陽性反應，復有詮昕科技股份有限公司九十七年七月十四日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及送驗尿液年籍對照表各一件在卷足憑（見警卷第一、六頁）。

按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又可分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌疑犯尿液中，可檢出嗎啡毒性反應。

被告上開自白應與事實相符而可採信。

三、被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第二二八九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年八月五日期滿釋放後，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十日以九十年度戒毒偵字第四一九號為不起訴處分確定；

復於五年內因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於九十三年七月三十日以九十三年度訴緝字第五二號判處有期徒刑八月確定，甫於九十四年六月二十二日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其再犯率甚高，原實施之強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，是被告再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴處罰（最高法院九十五年度台非字第五九、六五號判決意旨參照）。

四、被告所辯：係其主動跟警察說伊施用毒品等語。按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年度台上字第六四一號判例參看）。

是以，於偵查機關未有確切之根據得為合理之可疑之前，行為人即主動向偵查機關為犯罪坦承之陳述，並接受裁判，即合於自首之規定。

經查本件係被告友人騎乘機車，搭載被告於同年月三十日十七時三十分許，在臺南市○區○○路二七八號，因同行友人涉嫌竊盜案，為警盤查，業經警員製作被告筆錄載明甚詳，警員雖發現被告係毒品人口，雙臂有多處不明針孔云云，僅屬主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，被告在偵查機關未有確切之根據得為合理之可疑之前，即主動向偵查機關為犯罪坦承之陳述，並接受裁判（見警卷第二頁反面），依上開說明，自符合自首之要件，被告此部分辯解，堪可採信。

五、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。

被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於九十三年七月三十日以九十三年度訴緝字第五二號判處有期徒刑八月確定，甫於九十四年六月二十二日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

被告係於犯罪未發覺前向偵查機關自首犯行，並接受裁判，已如前述，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

六、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查本件被告所犯施用毒品犯行，依前所述，合乎自首之例，原判決疏未詳查致未依自首之例予以減輕其刑，容有未洽。

被告上訴意旨，以其係主動陳述犯行云云，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送強制戒治及刑罰處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受強制戒治及刑罰處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月示懲。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 高明發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。