臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,230,20090318,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上訴字第二三０號
上訴人
即被告 乙○○
甲○○
丁○○
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一四一四號中華民國九十八年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第三二三０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○傷害、剝奪他人行動自由暨定執行刑部分、及甲○○、丁○○部分撤銷。

乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同以強拖之非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同以強拖之非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

丁○○無罪。

乙○○賭博部分上訴駁回。

乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑（意圖營利，提供賭博場所，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日）。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、乙○○意圖營利，於民國（下同）九十六年十二月九日下午五時五十分許，提供其位於臺南市○區○○路一三四號九樓之十七住處（非公共場所，亦非公眾得出入之場所）作為賭博場所，除自任賭客外，並提供予甲○○（綽號「福連」）、戊○○（綽號「和尚」）及丙○○等人以麻將牌賭博財物，約定每底新台幣（下同）二百元，一台五十元，抽頭方法為自摸者須抽一百元，四圈共抽頭四百元予乙○○。

二、同日晚上七時四十分許，甲○○發現丙○○疑似詐賭，與乙○○要求丙○○賠償未果，遂與乙○○及另二名姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於傷害及妨害自由之犯意聯絡，由該二名不詳姓名成年男子徒手毆打丙○○，並由無犯意聯絡丁○○（犯罪不能證明，詳如後述）提議前往臺南市○區○○路一０九二巷十八號對面空屋（下稱一０九二巷空屋）談判，因丙○○予以抵抗，乙○○、甲○○之及另二名不詳之成年男子又共同徒手毆打丙○○，強拖其上車妨害其自由，並載至一０九二巷空屋談判，乙○○則自行騎乘機車前去。

抵達一０九二巷空屋後，乙○○及該二名不詳男子乃持圓撬、木棍及酒瓶繼續毆打丙○○，造成丙○○受有頭部外傷併額頭瘀傷及左眉一處撕裂傷（一公分）、左眼鈍傷併結膜下出血，及下眼瞼處瘀傷、胸壁挫傷、背部挫傷、右肩擦傷、左手瘀傷、腹部挫傷等傷害。

嗣渠等逼使丙○○簽立承認詐賭之賠償書狀及三張金額各為十萬元之本票得逞後，始讓丙○○離去。

三、案經丙○○訴由臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；

而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

乙、實體方面：

壹、乙○○、甲○○有罪部分：

一、訊據被告乙○○坦承意圖營利而提供其上開住處為賭博場所外，然矢口否認有傷害及妨害自由犯行，辯稱：未教唆、幫助或下手傷害丙○○，且丙○○自行提議談判，基於關心始騎機車到公園路一０九二巷空屋，並未與同案被告同行，至詐賭賠償書及三張面額十萬元本票則係丙○○自願簽立云云；

被告甲○○矢口否認有傷害及妨害自由犯行，辯稱：伊發現丙○○詐賭，有人不滿要打丙○○，伊尚且予以勸阻，且伊雖隨行至一０九二巷空屋，但由被告乙○○與丙○○單獨談判，伊未參與，並於屋外站立約三十分鐘後離去云云。

二、經查：

(一)被告乙○○提供其上開住所，供人打麻將，每底二百元，一台五十元，自摸則抽頭一百元事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，並經共同被告甲○○、被害人丙○○證述明確，被告乙○○意圖營利提供賭博場所之犯行，自堪認定。

(二)上揭傷害、妨害自由之事實，業據被害人丙○○指訴綦詳，據被害人丙○○指稱：在裡面叫年輕人打我，乙○○打我，甲○○抓我（見一審卷第五十五頁），被害人丙○○受有頭部外傷併額頭瘀傷及左眉一處撕裂傷（一公分）、左眼鈍傷併結膜下出血，及下眼瞼處瘀傷、胸壁挫傷、背部挫傷、右肩擦傷、左手瘀傷、腹部挫傷等傷害，有卷附九十六年十二月十日財團法人奇美醫院診斷證明書可憑，此外復有一０九二巷空屋現場狀況照片四張卷足稽。

(三)而案發時九十六年十二月九日下午七時四十分許，被告甲○○與丙○○在被告乙○○上開住處同桌打麻將，並當場揭發丙○○詐賭等情，業據被害人丙○○，及證人戊○○具結證稱在卷，且與被告乙○○、甲○○供述相符，足以信實。

被告甲○○既認定丙○○詐賭，其為同桌賭博之人，自心有不甘；

而被告乙○○為提供賭博場所之人，丙○○在其提供之賭博場所被疑詐賭，豈有罷休之理？是被害人丙○○指訴因被告甲○○疑其詐賭，而夥同被告乙○○，及不詳姓名成年男子毆打致傷，且妨害其自由，並非無據。

(四)又被害人丙○○疑似詐賭行為，引起在場人之公憤，此由被告乙○○（見三一一０號偵查卷《下稱偵一卷》第二十六頁）、甲○○（見一審卷第三十頁）均稱：發現詐賭行為，有很多人徒手打丙○○等語可稽。

在場人尚非當時與丙○○同桌賭博之人，即憤憤不平要毆打丙○○，遑論被告乙○○、甲○○與丙○○同桌打牌，為當時詐賭之受害人；

而乙○○更是提供賭博場所之人，對於參與賭博之人，負有責任，自無袖手旁觀之理。

是被告甲○○辯稱：伊發現丙○○詐賭後，對之大小聲，很多人闖進渠等打牌的房間，伊則走到客廳坐，伊亦未要求丙○○處裡云云（見一審卷第一０四、一０六、一一二頁）；

被告乙○○辯稱：沒有毆打丙○○云云，顯悖於事理，而無足採信。

(五)況被告乙○○、甲○○二人均為詐賭事件之受害者，佐以被害人丙○○離開被告乙○○提供之賭博場所時，眉骨附近流血，業據被告甲○○、丁○○供承在卷（見偵一卷第二十七頁、一審卷第三十、一一０、一一七頁）；

且被告乙○○、甲○○在詐賭事件發生當下，即要求丙○○賠償等情，並有證人戊○○證稱因詐賭事件而中斷賭博，其間被告乙○○、甲○○要求丙○○賠償等語（見偵一卷第二十一頁）。

且丙○○為賠償事宜曾打電話向友人己○○表示被認詐賭，請求協同友人綽號財哥之人前來處理，亦據證人己○○證述在卷（見一審卷第六十九頁），復有被害人丙○○通聯紀錄為憑（見一審卷第八十五頁），是被害人丙○○指訴被告乙○○聯絡不詳姓名成年男子至被告乙○○住處，以詐賭為由，要求伊賠償三十萬元，因伊不同意，而遭渠等基於犯意聯絡與行為分擔，對之徒手毆打，足以採信。

(六)被告乙○○、甲○○發現丙○○詐賭後，在賭博場所要求丙○○賠償，以電話向友人己○○請求協同友人綽號財哥之人前來處理，已如前述，倘丙○○自行提議到他處談判，當無通知友人到上開賭博場所，復又自行離開該處，讓友人撲空之理。

被告甲○○辯稱：發現丙○○詐賭，但未要求丙○○賠償乙節，業與前開證人戊○○所言不符；

其另辯稱與丁○○及丙○○一同到一０九二巷空屋後，留下被告乙○○與丙○○在空屋內談判，伊則在屋外站立約三十分鐘後，未詢問被告乙○○談判結果，就逕自離去（見一審卷第一一四頁）等情，又顯與事理有違，蓋其隨同到一０九二巷空屋，既不參與談判，又不要求賠償，實無由在屋外閒蕩長達三十分鐘始離去。

被告甲○○上開所辯，就同一事實，陳述不一，顯有所隱匿，而均無可取。

(七)又苟丙○○自願前往一０九二巷空屋，並簽立承認詐賭之賠償書狀及三張面額各為十萬元之本票，何以竟受有頭部外傷併額頭瘀傷及左眉一處撕裂傷（一公分）、左眼鈍傷併結膜下出血，及下眼瞼處瘀傷、胸壁挫傷、背部挫傷、右肩擦傷、左手瘀傷、腹部挫傷等傷害（參卷附九十六年十二月十日財團法人奇美醫院診斷證明書）。

而被告乙○○自承撕毀丙○○書立交付面額十萬元本票三張之字據（見一審卷第一二八頁），顯見丙○○確立有書據及本票，而該書據乃被告乙○○費盡心思，始由被害人丙○○處取得之賠償；

若誠如被告乙○○自稱為單親母親，獨立扶養極重度智障女兒，窮困交迫（見一審卷第九十七頁），縱其取得之上開債權憑證涉及非法而有所顧忌，亦無自斷經濟來源之理，所辯因丙○○未兌現本票深感被騙，怒而撕毀，尚非可取。

是被害人指訴被告乙○○、甲○○強押其至一０九二巷空屋，並施以暴力，迫使其簽立簽立承認詐賭之賠償書狀及三張金額各為十萬元之本票得逞，乃屬有據。

被告乙○○、甲○○之上開犯行，應堪認定。

三、按刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第三百零四條論處（最高法院九十三年度台上字第三三０九號判決意旨參照）；

再按刑法第三百零二第一項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第二百七十七條第一項之適用（最高法院三十年上字第三七０一號判例參照）。

本件被告乙○○、甲○○強押被害人丙○○至一０九二巷空屋，施以暴力迫使丙○○書立字據，應論以刑法第三百零二條第一項妨害自由一罪。

核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、第二百七十七條第一項傷害罪、及第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪。

被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪、及第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪。

被告乙○○、甲○○與二名真實姓名、年籍不詳之成年男子間，就上開傷害及妨害自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審就被告乙○○賭博部分，審酌被告乙○○提供賭博場所，惹事生非，及犯後之態度等一切情狀，適用刑法第二百六十八條前段、第四十一條第一項前段、第二項、刑法施行法第一條之一，量處被告乙○○意圖營利供給賭博場所罪有期徒刑貳月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告乙○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

原審就被告乙○○、甲○○傷害、剝奪他人行動自由部分，予二人論罪科刑，固非無見。

惟本件傷害、剝奪他人行動自由部分僅被告乙○○、甲○○成立犯罪，被告丁○○犯罪尚屬不能證明，詳如後述，自無與其二人成立共同正犯之餘地，原判決未察，認被告乙○○、甲○○與丁○○三人成立共同正犯，洵有違誤。

被告乙○○、甲○○上訴否認傷害、剝奪他人行動自由犯罪，雖無足取。

但原判決此二部分既有可議，自屬無法維持，應由本院就被告乙○○傷害、剝奪他人行動自由暨定執行刑部分，及被告甲○○部分撤銷改判之。

爰審酌被告乙○○提供賭博場所，惹事生非，不思以和平方式解決爭端，竟以暴制詐，徒生事端；

被告甲○○為參與賭博之人，未能勸解爭議，反造勢施暴，及犯後均飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，分別量處被告乙○○共同傷害罪有期徒刑叁月；

共同剝奪人之行動自由罪有期徒刑叁月；

如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

並與被告乙○○所犯賭博罪，經駁回上訴部分，定應執行刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

被告甲○○共同傷害罪有期徒刑叁月；

共同剝奪人之行動自由罪有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

並定應執行刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案圓鍬非被告等所有，為被告丁○○陳述在卷（見一審卷第一二六頁），乃不予沒收之宣告。

五、查被告乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可憑，經偵審程序及刑事判決教訓，業與被害人成立和解，並取得被害人諒解，有提出之和解書在卷可參（見本院卷第五十六頁），應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均諭知緩刑二年，以勵自新。

貳、丁○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○於甲○○發現丙○○疑似詐賭後，參與乙○○、甲○○及另二名姓名、年籍均不詳之成年男子基於傷害及妨害自由之犯意聯絡，由該二名不詳姓名成年男子徒手毆打丙○○，並由丁○○提議前往一０九二巷空屋談判，因丙○○予以抵抗，乃共同徒手毆打丙○○，強拖其上車妨害其自由，並載至一０九二巷空屋談判。

由乙○○及該二名不詳男子乃持圓撬、木棍及酒瓶繼續毆打丙○○，造成丙○○受有頭部外傷併額頭瘀傷及左眉一處撕裂傷（一公分）、左眼鈍傷併結膜下出血，及下眼瞼處瘀傷、胸壁挫傷、背部挫傷、右肩擦傷、左手瘀傷、腹部挫傷等傷害。

嗣渠等逼使丙○○簽立承認詐賭之賠償書狀及三張金額各為十萬元之本票得逞後，始讓丙○○離去。

認被告丁○○涉犯第二百七十七條第一項傷害罪嫌，及同法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例參照）。

三、公訴人認被告丁○○涉有上開罪嫌，無非以被害人丙○○於警詢及偵查中曾指訴，及被告丁○○坦承曾出面建議被告乙○○帶被害人丙○○至一０九二巷空屋談判，亦隨同被告甲○○至一０九二巷空屋等事為論據。

訊據被告丁○○則堅詞否認有上開罪嫌，辯稱：送訃聞至乙○○家，巧遇丙○○詐賭事件，因當時現場吵鬧不堪，丙○○約被告乙○○外出談判，乃至一０九二巷空屋，到達空屋後，伊隨即到外面餵食養犬，關於乙○○與丙○○究竟發生何事，並不清楚云云。

四、經查：

(一)案發時在被告乙○○住處賭博者，有被告乙○○、甲○○、被害人丙○○及戊○○四人，為被告乙○○、甲○○供述在卷，被告丁○○並未參與，據被告丁○○供稱當時係送父親訃聞予被告乙○○云云，是其至上開賭博場所，與被害人丙○○並不相識，詐賭之事亦與其無涉。

縱被告丁○○曾出面建議被告乙○○帶被害人丙○○至一０九二巷空屋談判，亦隨同被告甲○○至一０九二巷空屋，然據被告乙○○於本院證稱: 「（後來丁○○何以跟你們到空屋？）因丙○○說現場有那麼多人，要到外面去講。」

「（何以到空屋去？）因丁○○說廟對面有一空屋，可以到那邊去講，他才跟我們過去。」

（見本院卷第四十三、四十四頁），被告甲○○稱：「（何以到空屋那？）當時大家在那吵架，丙○○說要到外面講，丁○○就提可以到空屋那邊去講。」

（見本院卷第四十五頁），且被告丁○○於原審稱：與甲○○及丙○○到達一０九二巷空屋後，伊隨即到屋外餵食豢犬，約十分鐘後，先被告甲○○離開空屋（見一審卷第一一七、一一八、一二四頁），並據被告甲○○於本院證稱：「（丁○○有無參加？）沒有，他只提供空屋，到那之後他就走了。」

（見本院卷第四十六頁），足見被告丁○○無參與被告乙○○、甲○○之犯行。

雖被害人丙○○於警詢及偵查中曾指訴丁○○有參與被告乙○○、甲○○之犯行。

但被害人丙○○於原審證稱：在乙○○家，丁○○沒有動手打我（見一審卷第五十六、六十三頁），在一０九二巷空屋丁○○沒有動手（見一審卷第六十一頁），於本院證稱：丁○○沒有動手打我（見本院卷第四十九頁），被害人丙○○於本院證稱：「（甲○○及丁○○有無拖你上車？）都是那二個年青人拖我上車的，甲○○及丁○○沒拖我上車。」

（見本院卷第四十六頁），證述被告丁○○確無參與被告乙○○、甲○○之犯行，另被告乙○○、甲○○於本院均證稱：丁○○並沒有參加（見本院卷第四十三、四十六頁）。

又被告乙○○、甲○○與被害人丙○○成立之和解書，僅被告乙○○、甲○○參與和解，被告丁○○並未參與，有和解書在卷足憑（見本院卷第五十六頁），益徵被告丁○○應無參與被告乙○○、甲○○之犯行。

(二)原審固以：被告丁○○自承認識被告乙○○很久（見一審卷第一二一頁），又將父喪通知被告乙○○，顯見與被告乙○○交情匪淺；

此觀其非詐賭事件關係人，不但提議談判場所，甚至捨其置放被告乙○○住處之機車，而與共同被告甲○○及被害人丙○○另行乘車至一０九二巷空屋，再返回被告乙○○住處騎機車回家，大費周章之舉，只為被告乙○○得以處理丙○○詐賭事件即明。

被告丁○○既與被告乙○○交情至深，見被告乙○○提供之賭博場所遭人施以詐術，自無置身事外之理；

且由被告丁○○提議談判場所並隨同至該處之事實，亦稽被告丁○○為被告乙○○挺身而出云云，遽認被告丁○○有參與被告乙○○、甲○○上開犯行，純係推測之詞。

既無直接積極之事證，足以證明被告丁○○參與犯行，公訴人指訴被告丁○○之傷害、剝奪他人行動自由，則屬犯罪不能證明。

五、原審就被告丁○○部分，未予詳為調查，逕予論罪科刑，洵有違誤。

被告丁○○上訴指摘及此，為有理由，原判決關於被告丁○○部分自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰諭知無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第二項、刑法第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
剝奪他人行動自由罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
意圖營利供給賭博場所罪罪、傷害罪部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條（意圖營利供給賭博場所罪）：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項（傷害罪）：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零二條第一項（剝奪他人行動自由罪）：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。