臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,248,20090325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第248號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣嘉義看守所羈押中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第939號中華民國98年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6824號、第6825號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第361條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。

二、㈠上訴人即臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴理由略以：「強制整體自由刑之形成，依據刑法第51條第5款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。

累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第2個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所計入之刑度，大約接近0.67數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7作為宣告刑責任遞減係數之始。

其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第2重宣告刑乘以0.7加上第3重宣告刑乘以0.6加上第四重宣告刑乘以0.5 ，以此類推。

而合理得出一具體之整體執行刑。

本件依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑經計算應得之執行刑為28 年。

況刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

本件原審在被告各罪之宣告刑上已宣低度之法定刑，定其應執行刑時，復過度給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽。

請撤銷原判決，更為適當之判決」等語。

㈡上訴人即被告甲○○上訴理由略以：「原審判決附表所示十五罪，處如判決附表一所示之刑，應執行有期徒刑15年，併科罰金新台幣8萬元，該判決判刑過重，請撤銷原判決」云云。

三、經查：刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所指情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪事實之證據及理由，並已審酌被告並未就改造之槍枝、子彈另犯他案，且犯後坦承犯行等一切情狀，在適法範圍內行使科刑之裁量權，核無量刑違法或不當之情形。

檢察官以上開未有法理依據之計算公式為理由，指摘原審判決量刑過輕，並未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸首揭判決意旨，本件檢察官之上訴難認已合於法律上之程式。

至上訴人即被告甲○○僅空言指摘原審量刑過重，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開說明，亦難謂已敘明具體理由。

依上開說明，本件上訴顯不合法律上程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 高明發
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日