臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,290,20090325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1613號中華民國97年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度營毒偵字第234、376號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國 (下同)90 年間因施用毒品罪經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官於90年11月9日以90年度毒偵字第361號為不起訴處分，其於觀察勒戒執行完畢後5年內，復於91年10月28日因施用第一級毒品經台灣台東地方法院判處有期徒刑8月確定，95年2月18日再因施用毒品經台南地方法院判處有期徒刑8月，於96年8月4日減刑執行完畢。

其仍於96年9月28日施用海洛因，經檢察官以96 年度營毒偵字第548號以實施替代療法為條件緩起訴處分，於緩起訴處分期間，在97年5月7日前及7月9日前一、二日內，在臺南縣新營市堤防邊，施用第一級毒品海洛因共2次。

於97年5月7日及7月9日因履行緩起訴處分必要命令至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，兩次均呈毒品陽性反應而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室告發由檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於原審準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，原審本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是原審就該案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，並無不合，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中坦承有於上開時地施用第一級毒品之犯行，並臺灣臺南地方法院有檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表二份、台灣檢驗科技股份有限公司97年5月21日、97年7月24日尿液檢驗報告，足以證明被告施用第一級毒品之犯行，復有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表，足以證明被告於觀察勒戒後，經檢察官不起訴處分，五年內再犯施用毒品罪。

綜上所述，被告有於上開時地施用第一級毒品之犯行，已彰彰明甚，被告犯行洵堪認定。

三、又被告雖於上訴意旨狀稱伊有向觀護人坦承施用第一級毒品，應係自首云云，惟查：本件被告係因之前亦於96年9月28日施用海洛因，經檢察官以96年度營毒偵字第548號以實施替代療法為條件緩起訴處分，於緩起訴處分期間，在97年5月7日及7月9日因履行緩起訴處分之必要命令至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，兩次均呈毒品陽性反應，被告雖於執行驗尿前向觀護人坦承有施用第一級毒品，但刑法第六十二條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。

又此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（最高法院84年度台上字第4722號判決參照），是本件被告係履行緩起訴處分驗尿之必要程序，縱被告於報到後要執行驗尿時向觀護人坦承有施用第一級毒品，但觀護人要對被告驗尿時應已有合理之懷疑被告可能有施用第一級毒品，況觀護人又非有偵查犯罪職權之機關或人員，因此被告所辯於驗尿前有向觀護人坦承施用第一級毒品云云，核與刑法第六十二條所規定之自首要件不符，併此敍明。

四、核被告所為，係犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。

被告二次施用毒品犯行，犯意各別，應分論併罰之。

又被告有如事實欄所載之施用第一級毒品前科資料，並經台南地方法院判處有期徒刑8月，於96年8月4日減刑執行完畢，因之被告於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯上開二罪均各依刑法第四十七條規定加重其刑。

五、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別就其二次施用第一級毒品之犯行各量處有期徒刑捌月、捌月，並定應執行為有期徒刑壹年貳月，並說明被告係以將海洛因放入針筒注射之方式施用第一級毒品，施用完畢之針筒已經丟棄，且未經扣案，爰不另為沒收之諭知等情。

本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，認伊於驗尿前有向觀護人坦承施用第一級毒品，應係自首云云，依前揭說明，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。