臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,336,20090325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第336號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件不服臺灣雲林地方法院九十七年度訴字第一三二八號中華民國九十八年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第五五四七、五六二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條第一項規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」

，而民國九十六年六月十五日修正，同年七月四日生效施行之同條第二項並規定「上訴書狀應敘述具體理由。」

，此屬法律上應具備之程式。

又同法第三百六十二條、第三百六十七條前段分別規定「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。

」、「第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。」

。

而所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告上訴意旨略稱：原審完全依照檢察官起訴意旨及警方之移送筆錄作為審判基礎，惟倘如警方所謂已對本案監聽多時，對被告一舉一動都掌握的非常清楚，何不來個人贓俱獲（亦即被告在與證人從事毒品交易時採取行動），而卻在事後以所謂的證人之證詞作為證據，蓋眾所皆知，警察在對被告或證人製作筆錄時，往往都是以刑求、威脅、利誘做為手段，以迫當事人做出迎合警方的案情需要。

這樣的供詞怎可做為審判的依據，原審尚且量出重刑，被告當然不能接受。

又原審在判決裏一再提示三個證人與被告間並無怨恨，所以彼等不會有挾怨報復而做出不利於被告的供詞，只是常言道：「損人不利己的事不可為，損人利己則可做」，該三名證人事實上也是吸毒者，故很現實的需要警方厚待，只要警察給予一點點的小惠，他（她）們自然會遂警方所需，做出害人的供證，落井下石是可以理解的。

另外監聽電話譯文…等不能做為證據的移送資料，原審均未審酌其邏輯性，隨隨便便的採為證據，而對被告有利的辯解竟多不採信，最後草率的定案，還以重罪相繩，被告敢問：「人生幾何？能有幾個十七年的歲月」。

原審實在不了解為什麼雲林地區的吸毒人口會特別多。

按雲林的百姓乃是務農及靠討海居多，說是窮縣不為過，近十年來則因有「六輕」老百姓始有多一種職業選擇，但大多是粗工笨活，工作極為辛苦，所以去上工者有人說：為了應付工作必須用三分之一的工資所得來買毒，以提神解勞，否則無法養家。

這些都是根本的問題所在，政府要杜絕毒品的氾濫，應該找出源頭，而不是盡抓些沒有圖利行為的「互助吸食者（即無償轉讓人）」，就像被告一樣，沒有賺到半毛錢，還被判十七年徒刑，真是冤枉啊！本案係採合議審理的重訴案件，合議庭的諸席聽訟判官，應盡是實授多時的資深法官，然所做出的裁判品質，卻猶如候補。

法律如能用教化代替懲罰，不要動輒揮出重判，將人犯打入大牢，消極的把問題丟給監獄，此絕非終極善後的方式，應該設法引導吸毒的人走出黑暗，並活出生命色彩，前開各情節，林林總總，似是而非，但被告沒有也不敢褒貶原審的意思，只是就事論事而已，因為被告確實沒有販毒的動機和事實，前已詳敘被告有正當事業，健全的家庭，雖不是富者，但生活安定，無經濟壓力…如此這般，何必冒被處重刑，甚至死刑而卻只為賺取如原判決所稱的蠅頭小利，不合理的自由心證…原審明顯的違背法令，故本案應請鈞院撤銷原判決並諭知無罪抑或可讓全案圓滿的刑期云云。

三、本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，係依憑被告於原審已坦承平日持用0000000000號行動電話，其與證人魏憶萍、鍾金龍、林富加對話內容與通訊譯文相符實在，且其有於原判決事實欄一㈠至㈣所載之時間、地點，分別收取魏憶萍、鍾金龍、林富加所交付之金錢，之後並有交付魏憶萍攙有海洛因之香菸一根、海洛因一小包，及鍾金龍、林富加海洛因各一小包之事實，核與證人魏憶萍於偵查中、原審之證述，及證人鍾金龍、林富加於偵查中之證述情節相符，並有被告持用上開行動電話分別與魏憶萍所持用0000000000號行動電話，及鍾金龍、林富加使用公用電話之通訊監察譯文，暨被告所持用上開行動電話之通訊監察書影本等在卷可稽，另有被告所有MOTOROLA行動電話一支（含門號0000000000號之SIM卡一片）、葡萄糖一包、吸管分裝匙八支及夾鏈袋三個扣案可資佐證。

對於被告所辯：因受到魏憶萍、鍾金龍、林富加多次請託，因為心軟，故答應幫忙魏憶萍、鍾金龍、林富加向藥頭購買毒品海洛因，每次拿錢之後，都要花時間調毒品，其本身並沒有海洛因可以販賣，故現場並未查獲毒品海洛因；

幫忙調海洛因，沒有獲得任何利益，主觀上並無販賣圖利之意圖；

另其有吃五分珠的習慣，因為五分珠會苦，故用吸管舀一點點葡萄糖含在嘴裡，夾鏈袋是用來包葡萄糖云云，及被告主張其於遭查獲後，有於雲林縣警察局虎尾分局員警邱裕然借提訊問時供述毒品來源上手，之後檢察官並查獲該上手楊世盟，應符合相關減輕或免除刑責之規定乙節，何以不足採信或無減刑規定之適用，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

因認被告所為係均犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。

復敘明被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度易字第一五九七號判處有期徒刑六月確定，與另犯他罪經撤銷假釋之殘刑接續執行，於民國九十五年一月十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項，就罰金刑部分俱加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，均不得加重）。

暨被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然本件販賣毒品之數量不多，所得總共僅新台幣六千元，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚非過重，縱處以法定最輕本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第五十九條規定，就被告所犯上開販賣第一級毒品四罪，均酌量減輕其刑。

而就其餘部分（法定刑併科罰金部分）先加後減之。

並審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉由流毒他人牟取利益，惡性不輕，又犯後仍飾詞卸責，欠缺對違法行為悔過之態度，然參酌其販賣毒品之數量非鉅，所得亦僅有六千元，暨其自承羈押前有正當工作等犯罪動機、手段及對於社會所造成之危害等一切情狀，分別就其所犯販賣第一級毒品四罪，各量處有期徒刑十五年六月，並定其應執行有期徒刑十七年。

所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

四、經查原判決已於理由壹程序部分敘明證人魏憶萍、鍾金龍、林富加於警詢之供述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，並據被告否認其證據能力，認該等證人之警詢供述均無證據能力，並未採為本案事實之認定基礎，乃被告上訴意旨率謂原審完全依照檢察官起訴意旨及警方之移送筆錄作為審判基礎云云，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴理由。

次查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。

本件被告持用行動電話分別與魏憶萍所持用0000000000號行動電話，及鍾金龍、林富加使用公用電話之通訊監察譯文，於原審審理時業經被告及其辯護人同意採為證據，自有證據能力，且依卷內資料，本件雲林縣警察局西螺分局係依向原審法院聲請核發之通訊監察書，對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作本件監聽譯文（見偵卷第四五、四六、、八九、一六七頁）。

於原審審理時復已對本件監聽錄音譯文依法提示被告及其辯護人，踐行調查證據之程序（見原審卷第七五頁），而被告對該等監聽錄音譯文並未指稱其內容有何不實，足見本件監聽錄音譯文確係被告與魏憶萍、鍾金龍、林富加間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值，原判決以被告上開行動電話監聽錄音譯文作為犯罪之證據，並無不合，被告上訴意旨就此所指，顯亦非依據卷證資料具體指摘之適法上訴理由。

另原判決於法定刑內量處如上所述之徒刑，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑之合法行使，亦無量刑不當之違法。

是揆諸前引最高法院判決意旨，被告之上訴並未具體指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

五、綜據上開說明，本件上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日