臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,35,20090324,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第35號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（另案在臺灣彰化監獄執行中）
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第815號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3591號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於97年4月24日23時50分許，駕駛車牌號碼095-JA號營業大貨車並攜帶鋼纜線、布條等工具，前往雲林縣古坑鄉○○村○○○○○段178-16地號土地，著手竊取被害人乙○○所有置放該處之鐵架5根，尚未得手即遭警查獲，致未能遂其竊盜犯行。

因認被告涉犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌等情。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。

再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。

三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，檢察官及被告就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。

四、訊據被告丙○○固坦承其於97年4月24日晚上23時50分許，駕駛車牌號碼095-JA號大貨車並攜帶鋼纜線、布條等工具，前往雲林縣古坑鄉○○村○○○○○段178-16地號土地，搬取乙○○所有置放該處之鐵架5根，而遭警查獲。

惟堅詞否認有為竊盜犯行，辯稱：「當時我在斗六市「明洲資源回收場」擔任駕駛，是我的老闆賴浚保於當日下班前跟我講他有向別人買幾支鋼條，叫我去載，因為我是受僱於賴浚保，他這樣跟我講，我就沒有再問什麼，我不知道是去竊盜，被警查獲時，我有通知老闆到場，被害人亦有到場，老闆有向被害人解釋說是向人買的，但被害人說沒有賣人家，警方才將我移送」等情。

五、經查：

（一）被告丙○○於97年4月24日遭警逮捕後，於警詢及翌日偵訊時即辯解我的老闆賴浚保於當日下班前跟我講他有向別人買幾支鋼條，叫我去載等情，惟檢、警均未傳喚賴浚保到場究明事實。

至檢察官提起公訴前之97年7月5日，賴浚保已於當日死亡，有戶籍謄本一份在卷可稽（見原審卷第26頁）。

被告丙○○既已於賴浚保死亡前，在警詢及偵訊時一再抗辯其係依照賴浚保之指示而去搬取鋼條，並提供賴浚保之行動電話號碼予檢察官查證（97偵字第2185號卷第16頁），而不擔心賴浚保至警察、檢察官前對其為不利之證述，且被告前後多次辯解一致，反而兼有請求檢、警調查對其有利之證據之意思。

可見被告之辯解，尚非全然無稽，

（二）證人（即賴浚保之子）賴政瑋於原審審理時亦到庭證稱：「賴浚保是我父親，他已經於97年7月5日過世了，賴浚保生前是以資源回收為業，在經營『明洲資源回收場』，有時到半夜2、3時許還在工作。

97年4月時我每天早上會去『明洲資源回收場』幫忙顧店，下午再去讀夜校，我知道被告丙○○當時有在我父親的回收場幫忙，我父親有時會請被告自己出去載東西，不是我父親就是被告出去載東西，095-JA號大貨車是我父親買來登記在『上猛公司』名下，這台車是我父親在使用，我父親那邊有鑰匙，不然就是麻煩被告丙○○來開，就我所知如果被告丙○○要開這台車出去，應該都要跟我父親聯絡一下」等語（原審卷第82-83頁）。

而證人賴政瑋係賴浚保之子，尚在就學，與被告應無何利害關係，自無刻意袒護被告之必要。

又被告於本件審理前之97年8月14日已在臺灣彰化監獄執行中，有臺灣高等法院前案異動查證作業列印資料在卷可憑（原審卷第12頁），被告應無與證人賴政瑋串證之虞，證人賴政瑋所證可以採信。

被告於本件案發時確實係受雇於賴浚保，擔任駕駛095-JA號大貨車載貨之工作，可以認定。

賴浚保有時會工作至半夜，則被告稱係受賴浚保之指示於夜間駕駛車輛去搬運鋼條，自有合理可能。

且095-JA大貨車既是賴浚保所有（信託登記在上猛交通企業股份有限公司名下），除經證人賴政瑋證述如前外，並有交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站97年10月17日嘉監雲字第0970110993號函暨所附汽車車籍查詢資料1份（原審卷第68頁至第69頁）及上猛公司函覆予原審之信託靠行委託服務契約書1份在卷可證（原審卷第72頁），依上開信託契約第2點約定：「095-JA大貨車在賴浚保未清償信託契約對上猛公司相關之債務前，為上猛交通公司之抵押物」。

且依該信託契約其他約定，賴浚保與上猛公司間因該車尚有其他信託債權債務關係，賴浚保應不會任意讓他人使用該車，是則被告於夜間使用該車，應係受賴浚保之指示而為之。

因而被告上開所辯並非無據。

況被告遭警查獲時，被告即向警員說明他被人僱用來載鐵架，被告有說要聯絡老闆過來，後來有一位自稱老闆之人到現場，向員警說明被告是他僱用去載鐵架，並說他向農田地主以一千元購買的，警員問老闆關於地主姓名及地址，老闆說要找地主過來作證，離開後就沒有回來，警員將被告帶回派出所後被告還有跟老闆聯絡，在電話中老闆還說要來，但等很久卻沒有來等情，復經證人（即查獲警員）楊啟澤、甲○○2人於本院具結證述無誤，顯見被告於查獲當時即主動聯絡其老闆，亦有自稱老闆之人到現場向警員解釋屬實，雖該自稱老闆之人終未再出現，被告之老闆賴浚保亦已去世，無從查證，然被告辯解其受僱他人，而載運本件鐵架等情，仍屬有據，其辯稱並非竊盜等情，尚有合理懷疑存在。

（三）公訴人雖認縱被告係受賴浚保之指示去幫運鋼條，亦無法排除係被告與賴浚保基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共犯本件犯行，惟本件卷內並無積極證據足以證明被告與賴浚保有共犯關係，亦無以證明被告確有不法所有之意思，尚不得以被告與賴浚保之僱傭關係而推測認定事實。

（四）綜上所述，本件檢察官起訴被告竊盜未遂部份，所提之積極證據尚不足為不利於被告之事實認定，依現有之證據尚未達到通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有為本件竊盜未遂行為之程度，被告犯罪尚屬不能證明，揆諸上開法條及判例意旨，此部分自應為被告無罪諭知。

原審因認被告犯罪不能證明，諭知被告所涉竊盜未遂部分無罪，核無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃子起
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日