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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第406號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之3號
現於臺灣桃園監獄執行中(寄押臺灣台南
監獄)
選任辯護人 許良宇律師
即扶助律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第11號中華民國98年2月27日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5241號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、㈠甲○○前因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣板橋地方法院於民國95年11月20日,以95年度易字第1812號判處有期徒刑三月,於95年12月27日易科罰金執行完畢。
㈡詎仍不知悔改,未經許可,竟自96年3、4月間起,在桃園縣大溪鎮不詳處所購買如附表所示之具有殺傷力之空氣槍1 枝(槍枝管制編號:0000000000號)、具殺傷力之子彈1顆、不具殺傷力之手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號,內含槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1枝)及供該空氣槍發射用之鋼瓶2瓶、鋼珠2包、彈頭1顆、彈殼2顆等物而持有之,並放置在其使用之車牌號碼7K-9145號自小客車內。
㈢嗣於96年10月9日中午12時許,甲○○在雲林縣東勢鄉○○村○○路37號與叔父周金蔴發生口角,竟持前開空氣槍裝填鋼珠射擊周金蔴之P7—9077號自小客車,使該車左後車窗玻璃洞穿破裂,復以該空氣槍基座打傷周金蔴(毀損及傷害部分均未據告訴)。
嗣同日下午9時許,甲○○又在前開處所與妻女發生爭吵,警方獲報後於同日下午10時30分許前往處理,在停放該處之7K-9145號自小客車內扣得如附表所示之物。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(即刑事訴訟法第159條之1至之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,此觀刑事訴訟法第159條之5規定即明。
查本件具傳聞性質之證據資料,公訴人及被告、辯護人均表示同意作為本案之證據,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。
本院審酌該等證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,認為以之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5之規定,認上開證據資料應具有證據能力,合先敘明。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於事實欄一、㈡所載之時間、地點,取得扣案如附表所示之槍枝、子彈等物而持有之,並承認未經許可持有具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件罪,惟矢口否認有何未經許可持有空氣槍犯行,辯稱:附表編號一之空氣槍是在合法店內所購買,不知其具有殺傷力,再者該空氣槍經測試3次,僅有1次之單位面積動能達到20焦耳/平方公分,其殺傷力甚低,如考慮鑑定儀器本身存有之誤差值,應不具殺傷力云云。
二、經查:㈠被告於96年3、4月間起,在桃園縣大溪鎮不詳處所購買如附表所示之空氣槍1枝(槍枝管制編號:000000 0000號)、子彈1顆、不具殺傷力改造手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號,內含土造金屬槍管1枝)及供該空氣槍發射用之鋼瓶2瓶、鋼珠2包、彈頭1顆、彈殼2顆等物而持有之,並放置在其使用之車牌號碼7K-9145號自小客車內。
迄96年10月9日下午9時許,甲○○在雲林縣東勢鄉○○村○○路37號與其妻女爭吵,警方獲報後於同日下午10時30分許前往處理,在停放該處之7K-9145號自小客車內扣得如附表所示之物之事實,有雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份(警卷第12至16頁)、扣案證物、現場照片共24張(警卷第20至31頁)、照片8張(偵卷第59至62頁)在卷,及如附表所示之物扣案可稽,復為被告坦認在卷,可堪認定。
㈡扣案附表之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果:⒈送鑑空氣槍1枝(槍枝管制編號0000000000,即附表編號1),認係氣體動力式槍枝,以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力,經以金屬彈丸測試3次,其中彈丸(直徑4.5mm、重量0.38g)最大發射速度為132公尺/秒,計算其動能為3.3焦耳,換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分。
⒉送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000,即附表編號2),認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍身、金屬滑套(欠缺槍機且破裂損壞)、金屬彈匣、滑套固定鈕及土造金屬槍管。
其中土造金屬槍管認屬內政部86年11月24日台(86)內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件,其餘物件認均非屬上開公告之查禁品。
⒊送鑑子彈1顆(即附表編號3),認係非制式子彈,由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成,經試射,可擊發,認具殺傷力。
⒋送鑑小鋼珠2包(即附表編號4),認均係金屬彈丸。
⒌送鑑鋼瓶2瓶(即附表編號5),認均係小型高壓氣體鋼瓶。
⒍送鑑定彈頭1顆(附表編號7),認係非制式金屬彈頭。
⒎送鑑定彈殼2顆(附表編號8),認均係非制式金屬彈殼。
有該局96年11月5日刑鑑字0000000000號、96年11月20日刑鑑字第0960160681號槍彈鑑定書各1份、照片13張及內政部96年12月7日內授警字第0960871969號函文1份(偵卷第63至65頁、第76至81頁)等在卷可考。
是附表編號1之空氣槍最大單位面積動能為20焦耳/平方公分、附表編號2之手槍內含之土造金屬槍管為槍砲主要組成零件、附表編號3之子彈1顆具有殺傷力,亦堪以認定。
㈢附表編號1之空氣槍有無殺傷力之判斷:⒈殺傷力之相關數據:⑴依日本科學警察之研究結果,彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分,則足以穿入人體皮肉層。
⑵本局對活豬作射擊測試結果,彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分,則足以穿入豬隻皮肉層。
⑶美國軍醫總署定義:彈丸撞擊動能達58呎磅(約78.6焦耳),則足以使人喪失戰鬥能力。
(參上開內政部刑事警察局槍彈鑑定書所載)⒉又經本院函內政部警政署刑事警察局查詢結果:本件之氣體動力式槍枝,係以美國OELHER廠55型測速儀測速,為維護該測速儀之準確性與正確性,本局每年均請符合國際認證之中山科學研究院系統維護中心儀具效正實驗室為本局測速儀作儀器校正,校正後儀器擴充不確定度為±1公尺/秒,並追溯至國家標準;
另本局考量儀器誤差及人為因素,測得數據係採二位有效位數(無條件捨去)為單位面積動能之換算基礎,故報告所示之單位面積動能已較原始計算值低。
又一般影響「彈丸」之發射動能,有槍管長度、動力模式、發射體質量、槍管與發射彈丸的密合度及洩氣將置的瞬間出氣量等因素,故每次彈丸之發射速度會因上述因素的關係而有所差異。
扣案槍枝經本局鑑定,測試時因使用同直徑、同重量之彈丸試射,故依前揭說明所述,造成3次測試發射速度不同之原因(132、131、131公尺/秒),推判係洩氣裝置的瞬間出氣量有所變化所致等語,有該局98年9月17日刑鑑字第0980123459號函可參(見本院卷第135頁)。
是內政部警政署刑事警察局就本件扣案槍枝所作之3次鑑定結果,縱有如上所述之誤差值存在,因其誤差值極小,其計算結果亦仍均可達鑑定報告所載之單位面積動能為20焦耳/平方公分。
⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」,係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能,而對人體具有殺傷力者而言,至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」,則非所問。
(中略)依日本科學警察研究所之研究結果,彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳,即足以穿入人體皮肉層等旨。
其試射結果及所引日本科學警察研究所之研究結果,倘若不虛,則被告等3人被訴販賣、持有、寄藏之上開槍枝,既可發射金屬鋼珠,且其試射3次之發射動能,均可達每平方公分20焦耳以上,應足以穿入人體之皮肉層,而對人體具有殺傷力,最高法院96年度臺上字第5110號、91年度臺上字第2928號判決意旨可資參照。
⒋觀諸上開最高法院判決,就有無殺傷力之認定,均以前揭殺傷力數據中最低標準之彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分,足以穿入人體皮肉層,即認為具有殺傷力,而不要求要達到足以「使人喪失戰鬥能力」(78.6焦耳/平方公分)或足以「穿入『豬體』皮肉」(24焦耳/平方公分)。
而本件附表編號1之空氣槍1枝,經試射後,其最大發射單位面積動能已達20焦耳/平方公分,據上開日本科學警察之研究結果,已足以穿入人體皮肉層,是應具有殺傷力無疑。
⒌再參以被告於警詢中供承其以扣案之空氣槍擊破其叔父周金蔴的汽車車窗乙節,依警卷第26頁所附照片顯示,周金蔴的汽車左後側車窗遭射穿1個圓洞,整片車窗則均呈現碎裂痕跡,則以扣案空氣槍射擊之威力既足以令汽車車窗玻璃洞穿、粉碎之結果,益徵扣案之空氣槍射擊結果應足以穿入人體皮肉層,而具有殺傷力。
㈣綜上,本案事證明確,被告未經許可持有空氣槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯行,均堪以認定,應依法論科。
㈤至於被告辯稱扣案空氣槍是自合法商店購買,伊並不知有殺傷力云云。
惟查,經本院將扣案槍枝照片函請桃園縣政府警察局大溪分局派員持往「阿偉的槍店」查訪,桃園縣大溪鎮○○路上確有「阿偉的店」,但該店負責人湯喬偉則表示並未販售如本件扣案同型之空氣槍,其向華山玩具公司購得後所販售之空氣槍,據華山玩具公司告知有經濟部商品檢驗局檢驗合格證明資料存放公司等語,有桃園縣政府警察局大溪分局訪查紀錄乙件附卷可稽(見本院卷第101頁),是尚無法證明扣案槍、彈等物是被告自「阿偉的店」所購得,業經經濟部商品檢驗局檢驗合格之商品。
況被告於警詢中供稱貝瑞塔改造手槍是我撿來的,瓦斯手槍1枝是我在桃園縣大溪鄉○○路(阿偉的槍)道具槍店以新台幣4千元代價買來的(見警卷第4頁);
於原審羈押訊問時則改稱,貝瑞塔改造手槍、道具槍是在桃園大溪介壽路上買的,扣案子彈1顆、彈殼2個、彈頭1個,因為槍管(指貝瑞塔改造手槍)是另外買的,買槍管的時候,人家給我的,在板橋買的等語(見原審96年度聲羈字第260號卷第8-9頁);
原審審理時被告又改稱,貝瑞塔改造手槍、子彈1顆及空氣槍1枝,鋼珠98顆都是買來的,同1次在大溪鎮○○路上阿偉的槍店買的云云(見原審卷146頁)。
被告對於扣案槍、彈來源前後所供不一,則被告所供是否屬實已值懷疑,同時「阿偉的店」負責人湯喬偉復表示並未販售如本件扣案同型之空氣槍等語,因此,被告所辯顯乏證據足資佐證,自難遽予採信作為有利被告之認定,併予敘明。
㈥此外,被告供稱另有1違反槍砲彈藥刀械管制條例案業經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三年六月確定,該支槍枝亦是96年3月間被查獲云云,然查,被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第19號判處有期徒刑三年六月確定,有被告前案紀錄表可參(見本院卷第121頁),經查該案被告持有改造手槍之犯罪時間係97年5月3日前某日,距本案被告開始持有扣案槍彈之時間已相隔逾一年之久,故該案犯行與本案應無裁判上1罪關係,附予說明。
三、論罪科刑:㈠核被告甲○○所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可,持有具有殺傷力之空氣槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪、同法第13條第4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。
㈡被告以一持有之行為,同時持有上開具殺傷力之空氣槍、子彈及槍砲之主要組成零件,係以一行為觸犯數罪名,為想像競合犯,應從一重依未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪處斷。
㈢又其前因違反毒品危害防制條例案件,經板橋地院於95年11月20日,以95年度易字第1812號判處有期徒刑三月,於95年12月27日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑,其於前開徒刑執行完畢後5年內,故意犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確,因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項,刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款之規定,並審酌被告仍不知檢點行徑,竟購買可發射金屬具有殺傷力之空氣槍、子彈及槍砲主要組成零件等物而持有之,持有期間達半年之久,造成社會危害、不安,及犯後大致坦承犯行,態度尚稱良好等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀,量處有期徒刑三年六月,併科罰金新臺幣5萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣3千元折算1日。
並敘明附表編號1之空氣槍、編號2之土造金屬槍管1支,均為違禁物,應依刑法第38條第1項第1款沒收之。
又附表編號4之鋼珠2包、編號5之鋼瓶2支,均供附表編號1空氣槍發射之用,復為被告所有,業據其供承在卷,應依刑法第38條第1項第2款沒收之。
至於附表編號3之子彈1顆,業經試射而喪失其殺傷力,不再具有違禁物之性質,不予沒收。
另附表編號2除上開應沒收之土造金屬槍管外之零件,以及附表編號6、7之彈頭1顆及彈殼2顆,均非違禁物,亦非供被告犯罪之用,均不予沒收。
本院經核原判決認事用法俱無不合,量刑亦稱妥適,被告上訴意旨或否認犯罪,或請求從輕量刑,因而指摘原判決不當,均非有理由,應予駁回。
六、據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條:
未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或五年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處五年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者,處三年以上十年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項:
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處 5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條:
未經許可,製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者,處 3 年以上10 年以下有期徒刑,併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項零件者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前 2 項之罪者,處 5 年以上有期徒刑,併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者,處 6 月以上5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬───┬───────┬────┐
│編號│名稱 │數量 │鑑定結果 │沒收與否│
├──┼─────┼───┼───────┼────┤
│1 │空氣槍 │1枝 │內政部警政署刑│為違禁物│
│ │(槍枝管制│ │事警察局96年11│,應予沒│
│ │編號 │ │月20日刑鑑 │收。 │
│ │0000000000│ │字第0960160681│ │
│ │) │ │號槍彈鑑定書:│ │
│ │ │ │認係氣體動力式│ │
│ │ │ │槍枝,以小型高│ │
│ │ │ │壓氣體鋼瓶內氣│ │
│ │ │ │體為發射動力,│ │
│ │ │ │經以金屬彈丸測│ │
│ │ │ │試3次 ,其中彈│ │
│ │ │ │丸(直徑4.5mm │ │
│ │ │ │、重量0.38g) │ │
│ │ │ │最大發射速度為│ │
│ │ │ │132 公尺/ 秒,│ │
│ │ │ │計算其動能為 │ │
│ │ │ │3.3 焦耳,換算│ │
│ │ │ │其單位面積動能│ │
│ │ │ │為20焦耳/ 平方│ │
│ │ │ │公分。 │ │
├──┼─────┼───┼───────┼────┤
│2 │手槍 │1枝 │㈠內政部警政署│土造金屬│
│ │(槍枝管制│ │刑事警察局96年│槍管1枝 │
│ │編號 │ │11 月20 日刑鑑│為違禁物│
│ │0000000000│ │字第0960160681│,應予沒│
│ │) │ │號槍彈鑑定書:│收。 │
│ │(含土造金│ │認係仿BERETTA │至於其他│
│ │屬槍管1枝 │ │廠84型半自動手│部分因非│
│ │) │ │槍製造之槍身、│屬違禁物│
│ │ │ │金屬滑套(欠缺│,復非供│
│ │ │ │槍機且破裂損壞│犯罪之用│
│ │ │ │)、金屬彈匣、│,不予沒│
│ │ │ │滑套固定鈕及土│收。 │
│ │ │ │造金屬槍管。 │ │
│ │ │ │㈡內政部96年12│ │
│ │ │ │月7 日內授警字│ │
│ │ │ │第0000000000號│ │
│ │ │ │函:其中土造金│ │
│ │ │ │屬槍管認屬本部│ │
│ │ │ │86年11月24日台│ │
│ │ │ │ (86) 內警字第│ │
│ │ │ │0000000 號公告│ │
│ │ │ │之槍砲主要組成│ │
│ │ │ │零件,其餘物件│ │
│ │ │ │認均非屬上開公│ │
│ │ │ │告之查禁品。 │ │
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│3 │子彈 │1顆 │內政部警政署刑│該子彈業│
│ │(業已試射│ │事警察局96年11│經試射而│
│ │) │ │月20日刑鑑 │成為彈殼│
│ │ │ │字第0960160681│,已不具│
│ │ │ │號槍彈鑑定書:│殺傷力,│
│ │ │ │認係非制式子彈│亦非違禁│
│ │ │ │,由金屬彈殼組│物,不予│
│ │ │ │合直徑8.8mm 金│沒收。 │
│ │ │ │屬彈頭而成,經│ │
│ │ │ │試射,可擊發,│ │
│ │ │ │認具殺傷力。 │ │
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│4 │小鋼珠 │2包 │內政部警政署刑│供編號1 │
│ │ │ │事警察局96年11│空氣槍發│
│ │ │ │月20日刑鑑 │射犯罪之│
│ │ │ │字第0960160681│用,復為│
│ │ │ │號槍彈鑑定書:│被告所有│
│ │ │ │認均係金屬彈丸│,應予沒│
│ │ │ │。 │收。 │
├──┼─────┼───┼───────┼────┤
│5 │鋼瓶 │2瓶 │內政部警政署刑│供編號1 │
│ │ │ │事警察局96年11│空氣槍發│
│ │ │ │月20日刑鑑 │射犯罪之│
│ │ │ │字第0960160681│用,復為│
│ │ │ │號槍彈鑑定書:│被告所有│
│ │ │ │認均係小型高壓│,應予沒│
│ │ │ │氣體鋼瓶。 │收。 │
├──┼─────┼───┼───────┼────┤
│6 │彈頭 │1顆 │內政部警政署刑│非供犯罪│
│ │ │ │事警察局96年11│所用之物│
│ │ │ │月5 日刑鑑字 │,不予沒│
│ │ │ │0000000000號槍│收。 │
│ │ │ │彈鑑定書:認係│ │
│ │ │ │非制式金屬彈頭│ │
│ │ │ │。 │ │
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│7 │彈殼 │2顆 │內政部警政署刑│非供犯罪│
│ │ │ │事警察局96年11│所用之物│
│ │ │ │月5 日刑鑑字 │,不予沒│
│ │ │ │0000000000號槍│收。 │
│ │ │ │彈鑑定書:認均│ │
│ │ │ │係非制式金屬彈│ │
│ │ │ │殼。 │ │
└──┴─────┴───┴───────┴────┘
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