臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,44,20090331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第44號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第1683號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度營偵字第1288號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○○於民國（下同）九十七年七月二十六日下午二時許，明知自身並無支付車資之能力，竟意圖為自己不法所有，偕同不知情之女友劉芳慈，在桃園縣民族路景福派出所前，招攬車牌號碼六九六－ＮＧ號計程車並要求計程車司機乙○○開往臺南縣東山鄉，乙○○因之陷於錯誤，而依甲○○○之指示開車。

同日（二十六日）下午四時三十分許，行抵位在臺南縣東山鄉○○路之東山國小前時，甲○○○要求乙○○讓劉芳慈先行下車，並指示乙○○再駛往育英街巷內，並向乙○○佯稱要下車向家人拿錢支付車資，詎甲○○○下車後，旋即往東山國小之方向逃逸，以此方式詐得免支付新臺幣（下同）五千三百元車資之利益，嗣乙○○得知受騙後，乃下車追趕，並在東山國小校園內追上甲○○○及劉芳慈。

之後乙○○遂要求該二人借錢償還所積欠之車資，甲○○○遂與劉芳慈一同搭乘乙○○所駕駛之計程車，先至臺南縣東山鄉東正村東勢三十之一號甲○○○外婆住處借錢未果，甲○○○復向乙○○表示要前往村長住處借錢。

二、當日（二十六日）下午四時四十五分許，甲○○○指示乙○○開抵臺南縣東山鄉東正村一七八之五號村長住處後，發現無人在家，甲○○○即意圖為自己不法所有，在該處一樓廚房內，徒手竊取村長太太丁○○○所有價值約三百元之菜刀一把，得手後將之藏放在褲子口袋並以上衣蓋住，離開時適逢丁○○○自外返家，甲○○○請求丁○○○幫忙支付車資遭拒，遂又向乙○○表示要折回其外婆住處。

三、迄同日（二十六日）下午五時許，乙○○駕車行經臺南縣東山鄉○○村○○街與育德街口處時，甲○○○為能順利脫身，竟基於妨害他人行使權利、使人行無義務之事及傷害之犯意，自後座持其在村長住處所竊取之菜刀一把架住乙○○之頸部，以此強暴方式妨害乙○○行使請求車資與報警之權利，並喝令乙○○交出行動電話而行無義務之事。

乙○○因害怕遭甲○○○所持之菜刀劃傷頸部，乃以雙手抓住菜刀，而在拉扯間，遭甲○○○所持之菜刀割傷頸部及右手中指，致乙○○受有頸部撕裂傷五公分、右手中指淺撕裂傷等傷害，甲○○○見狀，在尚未取得行動電話前即與劉芳慈下車逃逸。

嗣警方據報循線於同日（二十六日）晚間八時三十分許，在臺南縣東山鄉東正村東勢三十之一號拘提甲○○○到案，並在臺南縣東山鄉東正村二十二之三號旁之農地，扣得甲○○○丟棄之菜刀一把，因而查獲上情。

二、案經乙○○、丁○○○訴由臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件以下引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。

二、又上開事實一詐欺得利及事實二竊盜部份，已經原審法院分別判處詐欺得利罪處有期徒刑三月，及竊盜罪處有期徒刑二月，因檢察官及被告均未上訴而確定。

本件事實三部分，原起訴被告涉犯加重強盜未遂罪嫌，經原審判決強制罪及傷害罪在案，檢察官就被告之加重強盜未遂犯行提起上訴，係就原審判處強制罪及傷害罪部份提起上訴，已經檢察官當庭陳述明確（本院九十八年二月十六日準備程序筆錄第二頁），自為本院審判範圍，合先說明。

貳、實體部分：

一、查本件上開事實，業據被告甲○○○於警詢、偵查、原審及本院（見警卷第二至七頁、偵卷第十三至十五頁、第三十六至三十七頁、原審卷第七至十頁、第二十五頁、第六十九至七十六頁、本院九十八年三月十七日審判筆錄第七頁）坦承不諱，核與證人（即被害人）乙○○、丁○○○分別於警詢、偵查及原審審理中證述之情節大致相符（見警卷第九至十二頁、第十五至十七頁、偵卷第二十七至三十頁、原審卷第四十八至五十九頁），並經目擊證人（即被告女友）劉芳慈於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳（見警卷第十八至二十頁、偵卷第二十九至三十頁、原審卷第六十至六十六頁），此外，並有扣押書、贓物認領保管單、診斷證明書各一紙及照片二十張（即菜刀、丟棄菜刀地點、被害人乙○○受傷情形、本案現場、竊得菜刀廚房、計程車及被告模擬犯案）在卷可資佐證（警卷第二十之一頁至第第三十一頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，分別犯刑法法第三百零四條第一項之以強暴妨害人行使權利既遂罪、同條第二項、第一項之以強暴使人行無義務之事未遂罪，及同法第二百七十七條第一項之傷害罪。

被告為能順利脫身並避免被害人報警而持菜刀架住被害人乙○○頸部，命其交出行動電話，因被害人乙○○遭被告所持菜刀割傷頸部及手指，被告在尚未取得被害人乙○○行動電話前即行離開現場之行為，同時構成刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害人行使權利既遂罪（被害人請求車資及報警權利）及同條第二項、第一項之以強暴使人行無義務之事未遂罪（要求被害人交出行動電話），被告以一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從重論以刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害人行使權利既遂罪。

被告以菜刀架住被害人乙○○頸部，因被害人乙○○拉扯抵抗，而傷害被害人乙○○之行為，顯係另起傷害之犯意，而為強暴行為外之傷害行為，應另成立傷害罪。

又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

檢察官已於起訴書之犯罪事實欄內載明「被告持菜刀架住被害人乙○○之頸部，被害人乙○○雙手抓住菜刀以免遭砍，致被害人乙○○與被告拉扯間，刀刃割到被害人乙○○之頸部及右手中指，致被害人乙○○受有頸部撕裂傷五公分、右手中指淺撕裂傷等傷害」之事實，自已起訴傷害犯行，雖未於所犯法條欄論列刑法第二百七十七條第一項傷害罪名，顯係漏載，而不影響其起訴之效力，本院自得審判。

又本件起訴意旨雖認被告持「水果刀」（即菜刀）架住被害人乙○○之頸部，喝令渠交出行動電話，致使被害人乙○○不能抗拒之行為，應構成刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪嫌（起訴書證據並所犯法條欄已說明被告涉犯加重強盜罪嫌，惟漏載刑法第三百三十條，自應予補充）。

惟按，刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院著有二十一年上字第十八號判例意旨可資參照）。

經查：

（一）被告固不否認有持竊得之菜刀抵住被害人乙○○頸部，喝令被害人乙○○交出行動電話之事實，惟辯稱：「伊當時是打算拿刀子嚇計程車司機以便順利離開；

而伊以刀子架住計程車司機後，叫他將手機拿出來是怕他報警」等語。

查被告於案發當日（九十七年七月二十六日）下午五時許逃逸後，當日（二十六日）晚上八時許即為警查獲，並隨即於翌日（二十七日）凌晨一時許警詢時供稱：「（問：你架住司機脖子控制其行動自由之後，有無動手行搶其他財物？）沒有，我只喝令交出手機」、「（問：你為何要強盜乙○○之手機？）為了防止被害人用手機報警」、「因我沒錢繳車資，所以才一下車即欲逃跑，以逃避車資」、「我見乙○○頸部流血，且不交出手機，我心也慌了，就趕快打開車門逃跑」等情（警卷第三頁、第六頁、第七頁），嗣於當日（二十七日）下午四時許偵查中亦供稱：「我坐在司機後面架住司機的後面，我怕他報警，請他交出手機，但是他不從，司機一開始被我架住的時候，他有說不要這樣，他要拿錢給我，我怕他報警，當時我就跟他說，我只要手機，但他不給我手機，司機有抵抗」等情（偵查卷第十四頁），於原審訊問時仍供稱：「有偷一把刀藏在褲子裡，我當時是打算拿刀子嚇計程車司機，以便順利離開」、「（問：為何要拿刀架住計程車司機後，又叫他把手機拿出來？）我怕他報警」等情（原審卷第八頁），於原審審理時復供稱：「（問：你拿把刀的用意為何？）想嚇嚇他，因為沒有車資，想嚇他而已，不是真的要搶他的錢財」、「（問：你那時候為何要叫他交出手機？）那時候怕他報警」等情（原審卷第七十一頁、第七十二頁），是被告於案發當日（二十六日）晚上八時許為警查獲，距被告逃逸時間（當日下午五時許），期間未超過四小時，時間甚短，而被告於翌日（二十七日）凌晨一時許警詢時，隨即辯稱只喝令被害人交出手機，為了防止被害人報警等情，自偵查迄原審亦均為如此之供述，並無變更，以被告並無前科紀錄（有其前案紀錄表可稽），從未遭警逮捕訊問，又在如此短的時間內供述，其憑空設詞為虛偽辯解之可能性自然較低。

至被告雖於警詢時供稱：「（問：你竊盜被害人丁○○○所有水果刀，是否預謀要強盜乙○○之財物？）是的」等情（警卷第七頁），又於偵查中供稱：「（問：就強盜未遂、詐欺、竊盜是否認罪？）我認罪」等情（偵查卷第十五頁），均係循警員及檢察官之問題而回答，然被告於同一筆錄之前後供述，仍有所辯解，尚難遽認其已承認強盜未遂犯行。

（二）次查，證人劉芳慈於偵查及原審審理中均證述：「伊有看到被告將刀子放在計程車司機的脖子上，然後叫計程車司機把手機交出來」等情（見偵卷第二十九頁及原審卷第六十四頁）；

證人乙○○於警詢及偵查中亦證稱：「當車行至德昌街及育德街口時被告叫伊停車，拿出刀子用雙手架在伊的脖子喉嚨部位，並叫伊交出手機；

停車時被告就拿菜刀從後面架在伊脖子上，叫伊將手機交出來（見警卷第十頁、偵卷第二十八頁），其於原審審理時復證述：「（問：他有沒有說什麼話？）他說把手機交出來」、「（問：還有沒有說什麼？）他叫我拿出手機來」、「（問：被告說他要求你交出手機的時候，你告訴他說，手機給你，錢也給你，不要殺害我，你有沒有講這句話？）好像有」等語明確（見原審卷第五十頁、第五十一頁），與被告辯稱其僅喝令被害人交出行動電話，而未要求其他財物等情相符，顯然被告在案發當天，以菜刀架住被害人乙○○頸部之際，確實僅有喝令被害人乙○○交出行動電話，而未同時命被害人乙○○交出其他財物之事實，可以認定。

（三）然究竟被告當時犯意為何？因證人乙○○於原審證稱：「被告沒有講只要手機不要錢，也沒有講不准報警」等情（原審卷第六十二頁、第六十三頁），證人劉芳慈於原審亦證稱：「被告就是叫乙○○手機交出來，好像沒有說甚麼了」等情（原審卷第六十三頁、第六十五頁），以當時被告突然將菜刀架在被害人乙○○頸部，不但雙方發生拉扯，且被害人乙○○之頸部及右手中指受傷，顯然兩人對話時間不多，當時狀況亦難有何交談，前開二位證人之證言應屬可信，被告當時強要被害人乙○○行動電話之原因，既未說出來，自應從本案事實之前因後果及當時客觀環境綜合判斷之。

亦即被告是否由以詐欺方式搭車，欲逃離司機以求免付車資得利犯意，進而另起為強盜得財之犯意？

（四）本案被告搭車到達台南縣東山鄉東山村東山國小前，為逃離司機乙○○，先讓劉芳慈下車，被告自己再騙司機乙○○要下車找其父親拿錢，被告一下車就跑到東山國小，與劉芳慈會合，乙○○在東山國小追到被告及劉芳慈二人，「並叫其二人到派出所借錢」，後來被告二人乃又上車，因為「乙○○不知道派出所在何處」，被告又亂指，後來被告叫乙○○開去被告外婆家說要借錢等情，已經證人乙○○於偵查中具結證述屬實（偵查卷第二十八頁），可見被告當時意在藉故逃離被害人乙○○，以免支付車資，惟被告與劉芳慈之逃離亦告失敗，而遭乙○○追回。

此時司機乙○○提及要被告到派出所借錢，只是因乙○○不知道派出所在何處，而未至派出所，應係被告恐怕乙○○報警之遠因。

（五）嗣被告說要去村長家借錢，又帶司機乙○○至東山鄉東正村之村長家，當時「劉芳慈留在車上」，司機乙○○與被告二人到村長家，惟村長家無人，被告出來時遇到村長太太丁○○○，因村長人不在家，而丁○○○又不認識被告，丁○○○乃告訴被告「可以請東山分駐所幫忙」，致被告仍未借到錢，又回到車中等情，已經證人乙○○於偵查中（偵查卷第二十八頁）、劉芳慈於原審（原審卷第六十一頁）及丁○○○於警詢時（警卷第十六頁）證述屬實。

可見此時被告雖有意向村長借錢還車資，卻因未見到村長而未果，而被告女友劉芳慈仍在車上，被告亦遭乙○○緊跟，難以脫身，加上前一次脫逃失敗，丁○○○又提及可請東山分駐所幫忙，使被告明暸欲脫離司機乙○○追討車資，甚為困難，且再拖下去，更有可能會被送到派出所遭警查辦，是被告所以會在村長家臨時起意竊取菜刀一支，應是如此原因，較符合常情。

此時被告雖仍未借到錢，而無法支付積欠乙○○之車資，但並無被告進而另行起意想強取乙○○財物之任何跡象，況被告之外婆家亦在東山鄉東正村，已經被告於警詢明確（警卷第三頁），被告只要逃離司機乙○○，就可至其外婆家，而證人乙○○於警詢時亦證稱：「被告在東山鄉○○街、育德街口，叫其停車，停車後就拿出刀子，用雙手架載其脖子喉嚨部位，並叫其交出手機」等情（警卷第十頁），益證被告離其外婆家應已不遠，此時逃離司機乙○○即可回家，被告並無另外再強取乙○○財物之明顯動機，事實上被告亦在其外婆家為警查獲，已經被告供述在卷（警卷第三頁），亦證被告確係要到其外婆家而已，並無他意，加以被告須與其女友劉芳慈一起逃離，若不能有效阻止司機乙○○追蹤，仍無法脫離，被告之前竊取菜刀，足可用以阻擋乙○○之追蹤，而強奪乙○○之行動電話，更可阻斷其報警追捕，達到被告與其女友到被告外婆家之目的，是被告竊取菜刀，叫司機乙○○停車，並以菜刀架住率紹槐頸部，要乙○○交出行動電話，雖未說出係阻其追蹤及報警，但其意在此，已有合理依據存在。

參以證人乙○○於原審審理時證述：「伊當天身上約有三、四千元現金，伊將錢包放在音響下面的置物箱裡，坐在後面的人可以直接看到錢包，伊的手機價值約幾千元，已使用約二年，外觀看起來舊舊的；

被告除了叫伊交出手機外，並沒有叫伊交出其他身上值錢的東西」等情（見原審卷第五十八至五十九頁、第五十六頁），倘若被告持菜刀架住被害人乙○○頸部之目的係為強盜被害人乙○○之財物，衡情被告當無僅要求被害人乙○○交出外觀已非新穎之行動電話，而未要求被害人乙○○將身上財物甚至是在車內目視可及之錢包一併交付之理，益證被告並無強盜被害人乙○○財物之意，其所以要求被害人乙○○交出行動電話，是擔心被害人乙○○報警。

從而，本件既無積極證據足資證明被告喝令被害人乙○○交付行動電話時確係基於不法所有意圖所為，則被告強盜被害人動電話犯行，自仍有合理懷疑存在，而未達確信程度，依前開判例意旨，被告喝令被害人乙○○交出行動電話行為，既另有原因，尚難以強盜罪責相繩。

公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，自有未洽，惟起訴之基本事實相同，本院自應依法變更起訴法條後審理之，附此敘明。

三、原審依據上開事證，適用前述法律，並審酌被告不思正途，為貪圖不法利益，詐騙車資在先，在犯行遭被害人乙○○識破後，竟竊取菜刀，並以該菜刀抵住被害人乙○○頸部，令被害人乙○○任其離去，並因此導致被害人乙○○受有前述傷害，對於社會法秩序及他人權利毫無尊重、維護之心，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，惟審酌被告並無前科，素行良好、所得利益僅五千餘元、於犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處強制罪有期徒刑七月，傷害罪有期徒刑四月，並定其應執行之刑。

並說明扣案之菜刀一把，係被告竊取，而非被告所有，且已發還被害人丁○○○，自無須宣告沒收。

認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即檢察官仍執陳詞，認被告此部份涉犯加重強盜未遂罪，為無理由，自應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃子起
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。